Sentencia Civil Nº 652/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4075/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00652/2011

PONTEVEDRA

006

L2563262

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2011 0600206

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004075 /2011

Juzgado procedencia : JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2009

RECURRENTE : Leandro , Leocadia

Procurador/a : Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a : PATRICIA CARRO LIMERES, PALOMA LONGARELA GARCIA

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente, Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM. 652

En Vigo, a quince de julio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2009, procedentes del JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004075 /2011, en los que aparece como parte apelante, Leandro , Leocadia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY respectivamente, asistidos por el Letrado D. PATRICIA CARRO LIMERES, PALOMA LONGARELA GARCIA respectivamente, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Jaime Carrera Ibarzábal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Violencia sobre la mujer de Vigo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta por Leandro contra de Leocadia facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Procede a disolución, por divorcio , do matrimonio celebrado o día 4 de abril de 1998 entre Leandro e Leocadia, a cal producirá os seis efectos legais:

-Os cónxuxes poderán vivir separados, cesando a presunción de convivencia conyugal.

-Enténdense revogados todos os consentimentos e poderes que calquea dos conxuxes outorgara ao outro, con cesamento da posibilidade de vincular os bens privagtivos do outro cónxuxe no exercivio da potestade doméstica, podendo os cónxuxes vivir separados, con cesamento da presunción de convivencia conxugal.

2º. A garda e custodia da filla menor de idade do matrimonio corresponderalle ao seu pai, coa patria potestade compartida de ambos os dous proxenitores.

3º. Corresponderalle á nai o seguinte réxime de visitas para relacionarse coa súa filla menor de idade:

Dúas visitas intersemanais, os martes, dende a saída do colexio (ou , no seu defecto, dende as 16:00 horas) , ata as 20:00 horas; e os xoves, dende a mesma hora, ata a mañá do día seguinte, na que a menor será levada pola súa nai ao colexio, despois de pasar esa noite con ela.

As visitas de fin de semana comprenderán dende as 16:00 horas do sábado ata a mañá do luns, na que novamente será reintegrada a menor ao colegio pola nai. Este réxime de visitas de fin de semana deberá observar unha alternativa pola que a menor pasará dous fins de semana coa súa nai e o seguinte co seu pai, para comezar de novo a mesma alternancia.

O período de vacacións de Nadal repartirase por metades, de tal xeito que o primeiro período comprenderá dende o comezo das vacacións ata o día 30 de decembro ás 20:00 horas, e o segundo período dende as 16:00 horas ata as 20:00 horas. A falla de acordo dos proxenitores para determinar os correspondentes períodos de estancia da menor , escollerá a nai os anos pares e o pai os impares, comunicando a súa elección ao outro proxenitos cunha antelacillón mínima de 15 días.

Durante as vacacións de verán, a menor pasará con cadanseu proxenitor un mes, a escoller entre os de xullo e agosto, de tal xeito que, a non mediar acordo das partes a elección terá luar do mesmo xeito antes indicado.

Respecto das vacacións de Semana Santa , se non media acordo das partes para repartir o seu desfrute por metades ou doutro xeito, a menor pasará o íntegro período vacacional cun dos proxenitores, de tal xeito que a alternancia, a non mediar acordo das partes para establecela doutro xito, comezará este ano 2010, correspondéndolle estar á menor coa súa nai.

As entregas e recollidas, en todos os casos, produciranse no luar de residencia da menor, se ben , de mediar acordo das partes, poderán efectuarse noutro lugar ou doutro xeito, tamén poderán ser efectudas por mediación doutras persoas das respectivas familias, incluídos os propios irmás mayores de idade da menor.

4º. Atribúese ao demandante e máis á súa filla menor de idade o uso e gozo da que fora vivenda familiar, sita na rua DIRECCION000, NUM000 NUM001 , de Vigo, así como do seu enxoval doméstico. A demandada, se non o tivera feito xa, poderá retirar da vivenda os seus efectos persoais.

5º. Leocadia aboará, en concepto de pensión alimenticia a prol da súa filla menor de idade, a cantidade de 100 euros mensuais, nun total de doce mensualidades candaseu ano, a aboar por meses anticipados nos primeiros cinco días de cada mes. O importe sería revisable anualmente consorte ao IPC QUE PUBLICA O ine ou, no seu caso , organismo que o substitúa, con efectos de 1 de Janeiro de cada ano. A primeira revisión operará o 1 de xaneiro de 2010.

Os gastos extraordinarios debidamente acreditados serán satisfeitos por ambos os dous cónxuxes por metades , previa determinación do seu importe de mutuo acordo, quedando a súa determinación e exixencia, a falla de acordo , remitida á vía judicial.

6º Non hai lugar a establecer pensión alimenticia a prol do fillo común Leandro con cargo á súa nai Leocadia .

7º. Decretase disolución do réxime económico matrimonial da sociedade de gananciais.

8º. Comuníquese esta resolución ao Rexitro Civil.

9º. Non hai luar a facer especial pronunciamento en materia de custas procesuais."

Fundamentos

Primero.- Recurso de Dª Leocadia .

Se promueve esta impugnación , en primer término y de modo principal, frente al pronunciamiento de la Sentencia que atribuye la custodia y guarda de la hija menor del matrimonio al padre, modificación que entiende injustificada, al haber sido fijada en el auto de medidas provisionales previas a la demanda, a favor de la madre. Las razones que expone la recurrente en defensa de su pretensión modificatoria se refieren a que la menor ha tenido una vida ordenada con la madre, que el progenitor a quien se ha confiado la guarda de la menor es una persona enferma y que el único medio probatorio que se ha tomado en consideración es la exploración de la menor.

Respecto a la primera de las razones , conviene precisar que el auto de 9 de marzo de 2009 que adoptaba las medias provisionales, atribuía la guarda y custodia a la madre, por la razón práctica de que resultaba ser el estado de hecho en aquel momento y habida cuenta de que no se había acreditado que pudiera ser perjudicial para la niña, siendo así que, en todo caso, la medida fue adoptada , como no podía ser de otro modo, sin perjuicio de las medidas definitivas. Y , por lo demás, en ningún caso se fundamenta la Sentencia de instancia en una sedicente convivencia desordenada o difícil de la menor con la madre, que nadie ha invocado.

Es cierto que los informes del Centro Nicolás Peña de enero de 2006 y del Centro Hospitalario de Vigo de abril de 2006, hablan de un ingreso del Sr. Leandro en la unidad de psiquiatría, siendo diagnosticado de un episodio depresivo sin especificación. Asimismo fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, al haberse apreciado el padecimiento de las siguientes dolencias: hernias discales L4-L5 y L5-S1 izquierdo; microdiscectomia L4-L5 y L5-S1 izquierdo; lumbociatalgia crónica bilateral; fibrosis postquirúrgica L4-L5 y L5-S1; lumboartrosis de predominio L5-S1; hernias intrasomáticas dorsolumbares; trastorno de ansiedad reactiva; personalidad con escasos recursos adaptativos y alta vulnerabilidad al estrés; otitis media crónica bilateral. Más respecto a los episodios depresivos no consta se hayan reiterado con posterioridad, pues el informe del Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo de 24 de julio de 2009 , a que remite la parte recurrente, se refiere al síndrome depresivo como mero antecedente del paciente, en tanto que la conclusión de que "se encuentra incapacitado para realizar cualquier tipo de actividad física o laboral" se alcanza tras la valoración de la patología de "lumboartrosis que condiciona lumbociática bilateral incapacitante". Por lo demás, no ha acreditado la parte recurrente que la depresión crónica que padece , le impida o condicione en manera alguna su aptitud y plena disponibilidad para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor.

Finalmente y en cuanto al soporte probatorio de la adopción de la medida, es cierto que la principal actividad probatoria se ha integrado por la exploración de la menor. La propia resolución se refiere a la "ponderación especial" de las razones invocadas por la menor. Evidentemente es un medio de valoración que el tribunal puede utilizar validamente. No puede desconocerse que la menor manifiesta su deseo de cambiar de la situación en que se encuentra ("quiere que la situación sea como ahora , pero al revés"), de modo que el asumir tal propósito opera como factor beneficioso para el interés de la misma. Pero no se trata solamente de que la voluntad de la menor haya sido decisiva, sino que la Sentencia ha podido valorar otras datos o factores objetivos que describe: el hecho de que la nueva situación permitiría a la menor pasar a convivir con su hermano, así como poder ver con más frecuencia o regularidad a su hermana; la proximidad del domicilio paterno al centro escolar al que acude la menor y la mayor disponibilidad del progenitor (como se dijo, se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su trabajo) para facilitar el desarrollo de algunas actividades de interés para la menor.

En definitiva no se aportan razones con fuerza impugnatoria suficiente a variar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en este concreto extremo. Y evidentemente, el rechazo del motivo impugnatorio, hace innecesario entrar a examinar la pretensión de imposición al padre de la obligación de abonar pensión alimenticia a la hija, así como el establecimiento de un régimen de visitas en su favor, en la medida en que estarían , obviamente, supeditadas a que previamente se estimare la solicitud de cambio de la atribución de la guarda y custodia.

Segundo.- Recurso de D. Leandro .

1. La pretensión de modificación del régimen de vistas establecido por la Sentencia de instancia no tiene fundamento consistente. Debe precisarse que el régimen señalado vendría a ser el mismo que habría de establecerse respecto al padre, en el caso de que se hubiere mantenido la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor y, también, que el régimen establecido es el propuesto por el Ministerio Fiscal, con el que la propia menor mostró su total acuerdo o conformidad. Afirmar que la aplicación de tal régimen supondría un perjuicio para la estabilidad de la menor ( que se erige en el único fundamento de la petición) es afirmación absolutamente gratuita e interesada de la recurrente, máxime, cuando a modo de todo exponente o muestra de ese sedicente perjuicio para la menor se viene a señalar, nada menos que la necesidad de trasladar el material escolar al domicilio de la madre en las pernoctas de jueves a viernes y domingo a lunes (sic).

2. La pensión de alimentos en favor del hijo mayor del matrimonio , se rechazaba por la madre, en base a que la necesidad del mismo provenía de mala conducta y falta de aplicación al trabajo (art. 152. 5º del Código Civil ).

El art. 39. 3 de la Constitución Española dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Y el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, dispone que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de dada o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez , en la misma Resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código .

La Sentencia de instancia rechaza la solicitud del demandante al respecto, sobre la base de aceptar un situación de precariedad económica de la madre. Situación que, como se dice, no había sido ni siquiera invocada por la misma en su contestación a la demanda. Pues bien, consta en las actuaciones que la demandada abona el impuesto de Actividades Económicas desde al 1 de enero de 2005 por empresa de servicios fotográficos; en el escrito de solicitud de medidas previas, Dª Leocadia, hacía constar que "trabaja como peluquera y como complemento haciendo reportajes fotográficos para bodas, en régimen de trabajadora autónoma"; en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2007 , la Sra. Leocadia declara un rendimiento neto reducido de 20.991 euros (lo que supondría 1.750 euros/mes , aproximadamente) y, en fin, consta de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. No es posible, con tales antecedentes, asumir la afirmación de que la demandada carece de recursos (de hecho, la sentencia de instancia habla de "aparente precariedad").

Y no constando en la litis, de manera fidedigna y cumplidamente acreditado , que el alimentista carece total y absolutamente de medios, la solución no puede ser otra que la de imponer la obligación de alimentos. Cosa distinta sería que pudiere relevarse en su momento al obligado, por causa de imposibilidad de cumplimiento de esta obligación, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 "en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno".

En definitiva y de conformidad con lo dispuesto 93 del Código Civil, debe señalarse una pensión de alimentos, siquiera dentro de los mínimos cuantitativos que el supuesto requiere y, que en atención a que el interesado no se dedica a los estudios ni desarrolla actividad laboral alguna , ni muestra especial interés en conseguirla (no consta realice alguna de las múltiples actividades de formación que se ofrecen), procede limitar temporalmente a dos años.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª María Victoria Barros Estévez, en nombre y representación de D. Leandro y desestimando el promovido por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Dª Leocadia, contra la Sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diez, dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, revocamos la misma , en el único sentido de que Dª Leocadia, deberá abonar a su hijo Jose Carlos una pensión de CIEN EUROS (100 euros) mensuales, en los mismos términos que la concedida a favor de la hija menor de edad, si bien limitada al periodo temporal de dos años, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por D. Leandro y se imponen a Dª Leocadia, las correspondientes a su recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada que ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.