Sentencia Civil Nº 652/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1402/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1402/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 453/2011

S E N T E N C I A Nº 652/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 453/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dña. Nicolasa , representada por la procuradora Dña. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por la letrada Dña. ANA MARIA VELASCO VEGA, contra D. Victor Manuel , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Nicolasa , representada por la Procuradora Sra. Ribas Buyo, y demandado D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Sra. Infante Vega, con intervención del Ministerio Fiscal, se deniega la autorización del cambio de domicilio del menor a Brasil, debiendo mantener las medidas fijadas en la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 . Subsidiariamente, y para el supuesto de que la Sra. Nicolasa , decidiera cambiar de domicilio trasladándose a Brasil, debo acordar la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos al padre con quien residirá en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de esta ciudad, recuperando el padre la plena propiedad sobre dicho inmueble, siendo la patria potestad compartida. Se establecería a falta de acuerdo entre los progenitores un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.00 horas del domingo que deberá reintegrar la madre al menor en el domicilio del padre. Las vacaciones se distribuirían por iguales periodos entre ambos progenitores, debiéndose concretar el mismo en ejecución de sentencia si finalmente se traslada la madre a Brasil. En cuanto a las vacaciones de verano del año en curso se repartirán entre los progenitores por mitad. Se establecería asimismo una pensión de alimentos con cargo a la madre y favor del menor de 600€ al mes a abonar dentro del cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Victor Manuel y que contribuya en los gastos extraordinarios del menor en un 50%.

No se hace especial condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria, dejó transcurrir el término sin haberse opuesto al recurso. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

SE ACEPTAN LOS DE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO NO SE OPONGAN A LOS QUE SIGUEN.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas adoptadas en sentencia de guarda y custodia de 2002, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso por la demandante, Sra. Nicolasa .

Denuncia la recurrente mediante su recurso error en la valoración de la prueba y específicamente reitera la concurrencia de hechos que constituyen una modificación sustancial de las circunstancias esenciales que se tuvieron en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2002 y en su consecuencia solicita se revoque la sentencia dictada y: 1º.- Se autorice el cambio de domicilio de la menor para que pueda residir con la madre en Brasil. 2º.- Se conceda el ejercicio en exclusiva de la responsabilidad parental a la madre, 3º.- Se fije un régimen de visitas para el padre en periodo no lectivo de reparto por mitad de las vacaciones escolares correspondiendo la elección al padre los años impares y los pares a la recurrente 4º.- Si el padre viaja a Brasil la menor permanecerá con él durante todos los días que dure su viaje.5º.- Que los costes de los desplazamientos de la menor serán atendidos por mitad y 6º.- que se mantengan el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 20 de noviembre de 2002 .

La parte demandada y actora reconvencional no se ha opuesto al recurso ni ha comparecido en esta alzada. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada dictada el 29 de junio de 2012 rechaza la pretensión de la Sra. Nicolasa porque no observa motivos de peso que hagan aconsejable la autorización ni razones bastantes para entender alteradas las circunstancias tomadas en consideración al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio consensuado, Así estima que el traslado de la menor a Brasil comportaría una pérdida total de la relación paternofilial actualmente excelente, un desarraigo de su entorno de socialización y escolar y añade que no se acredita un proyecto sólido de la madre para instalarse en Brasil. Consecuentemente con la valoración fáctica efectuada deniega la autorización del cambio de domicilio de la menor Ariadna a Brasil y acuerda mantener las medidas fijadas en la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 . Asimismo efectúa una previsión subsidiaria, para el supuesto de que la Sra. Nicolasa decidiera cambiar de domicilio y trasladarse al Brasil, y acuerda para este caso, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos al padre, con quien residirá en el domicilio familiar de la C/ CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de Barcelona, recuperando el padre 'la plena propiedad' sobre dicho inmueble, siendo la patria potestad compartida. También establece un régimen de visitas para la madre en los términos que se ha expresado en los antecedentes de la presente resolución y fija una pensión de alimentos con cargo a ésta y en favor de la hija común de 600 euros mensuales con contribución por mitad a los gastos extraordinarios.

La Sra. Nicolasa en su recurso de fecha 5 de septiembre de 2012 reitera su inicial pretensión así como su firme decisión de trasladarse a su país de origen que estima justificada porque en aquel país reside toda su familia y allí dispone de un trabajo remunerado y vivienda propia para sí y sus dos hijos, Ariadna y otro habido en una relación afectiva posterior.

TERCERO.- Con posterioridad y durante la tramitación del recurso de apelación han ocurrido hechos de relevancia para la resolución de la cuestión controvertida. Así consta acreditado al rollo mediante la documentación remitida a este tribunal por el juzgado de primera instancia que en enero de 2013 la Sra. Nicolasa procedió a trasladarse junto a su hija a Brasil.El Sr. Victor Manuel autorizó el viaje de la menor por un periodo de 30 días, según se desprende de la autorización firmada por éste. Transcurrido el expresado plazo la menor no ha retornado a su domicilio. Esta circunstancia ha provocado la denuncia penal presentada por el padre en fecha 13 de febrero de 2013 ante el juzgado de guardia que dio lugar a las diligencias indeterminadas nº 109/2013 en las que ha recaído auto de fecha 6 de abril de 2013. Dado traslado a la Sra. Nicolasa de la documentación referida, por la apelante se ha manifestado que en la actualidad y desde aquella fecha reside efectivamente con la menor y su otro hijo en Río Negro, Brasil. Acompaña documentación acreditativa de su situación laboral y de la escolarización de la hija en aquel país. De sus alegaciones y de la documentación aportada se desprende que se ha producido un traslado definitivo a su país de origen.

Los hechos acaecidos durante la sustanciación de la apelación determinan la entrada en juego de la previsión subsidiaria establecida en la sentencia apelada y consecuentemente la inobservancia e incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 por parte de la Sra. Nicolasa . La conducta de la apelante contraviene el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, entrado en vigor el 1º de diciembre de 1983 cuya finalidad según dispone en su artículo 1 º es ' a)garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b)velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes'. El artículo 2º del Convenio citado expresamente señala que 'Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan'.

La acción de la Sra. Nicolasa se incardina concretamente en el supuesto contemplado en el artículo 3 del referido texto internacional en el que se dispone que 'El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a)cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b)cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a)puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.'

El comportamiento expresado supone un traslado ilícito de la menor que no puede ser amparado por este Tribunal ex artículo 11 LOPJ y la petición contenida en el escrito de recurso no puede ser examinada por la misma razón. Lo expuesto conduce al rechazo del recurso, en concreto de las seis peticiones expresamente consignadas en el suplico, así como de la escueta consideración relativa a la pensión de alimentos con cargo a la madre contenida en la alegación sexta del escrito de recurso dada la insuficiencia de los argumentos esgrimidos para combatir el pronunciamiento y la ausencia de prueba al respecto. Consecuentemente la sentencia apelada debe ser confirmada.

TERCERO.- Desestimado el recurso las costas causadas en esta alzada deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1º en relación con el 398.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Nicolasa contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas 453/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.