Sentencia Civil Nº 652/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 418/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-12/001101

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0001101

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 418/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 97/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rodrigo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua: ANA MATEOS TORCA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Sara

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 652/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 97/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo a instancia de D. Rodrigo apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por la Letrada Sra. ANA MATEOS TORCA contra Dña. Sara apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de febrero de 2013 , aclarada por auto de fecha 19 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de mayo de 2013 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimandola demanda formulada por la procuradora Sra. Basterreche, en nombre y representación de Sara , frente a Rodrigo , ACUERDO :

DECRETAR la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado el día 18 de septiembre de 1999, entre Sara y Rodrigo ,

ADOPTAR las siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:

2.1)Se atribuye la guarda y custodia del menor Abel , a la madre Sara , si bien la titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.2)Se establece, el siguiente régimen de visitas,que tendrá carácter subsidiario de los acuerdos a los que, bien con carácter general, bien de forma puntual puedan llegar los progenitores:

A) RÉGIMEN ORDINARIO:El progenitor no custodio recogerá a su hijo, todos los martes, a la salida del colegio, y lo reintegrará al domicilio de la madre, a las 20:00 horas. Igualmente, los fines de semana alternos, el menor permanecerá en compañía de su padre desde los jueves a la salida del colegio, hasta los lunes por la mañana en que se encargará de llevarle al colegio.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana, y se alternarán entre ambos progenitores, alterándose en caso de ser necesario el régimen de fines de semana alternos, a fin de evitar que sea únicamente a uno de los progenitores a quien correspondan los fines de semana que se vean incrementados en días por las fiestas escolares.

B) RÉGIMEN DE VACACIONES:Cada progenitor podrá estar con la hija durante la mitad de las vacaciones escolares, señalándose en defecto de acuerdo: 1) Navidad:El padre estará con su hijo durante la primera mitad de las vacaciones de Navidad en los años pares, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y la madre la segunda mitad, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta la vuelta al colegio de el menor. En los años impares, será la madre la que disfrute del primer periodo vacacional y el padre el segundo, debiendo ser quien lleve al menor al colegio el primer día de colegio del segundo trimestre; 2) Semana Santa:El padre estará con su hijo durante la primera mitad de las vacaciones de Semana Santa de ésta en los años pares, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo de semana santa, y la madre desde la 20:00 horas del domingo de semana santa hasta el lunes en que el menor vuelva al colegio. En los años impares será la madre quien disfrute del primer periodo de vacaciones en semana santa y el padre se encargará de llevar al menor al colegio el primer día de clase; 3) Vacaciones estivales:Los años pares, el menor permanecerá en compañía de su padre desde la salida del colegio, el último día de clase, hasta las 20:30 horas del día 31 de julio, y la madre desde las 20:30 horas del 31 de julio, hasta la vuelta al colegio del menor en septiembre. En los años impares, será la madre quien disfrute de la compañía del menor durante el primer periodo vacacional, hasta las 20:30 horas del día 31 de julio, y el padre quien disfrutará el segundo periodo y llevará al menor al colegio el primer día de clase del curso escolar.

C)Durante la aplicación del régimen de vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de fines de semana alternos con cada uno de los progenitores, así como la recogida del menor en el domicilio de los abuelos maternos o de la madre, a fin de permitir la organización de las vacaciones de cada progenitor.

D)Ello no obstante, el progenitor que se encuentre con el hijo, permitirá y facilitará, en todo momento, la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

2.3)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sido en Leioa, PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , al hijo del matrimonio y a la Sra. Sara en cuya compañía queda el menor, debiendo abonar la Sra. Flora , los gastos derivados del uso de la vivienda.

El Sr. Rodrigo deberá abandonar la vivienda familiar, en el plazo de una semana a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, plazo en el que podrá retirar sus enseres personales.

2.4)En concepto de pensión alimenticia para el hijo, el Sr. Rodrigo abonará la cantidad de 640 euros mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la Sra. Sara designe al efecto.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2014, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro, fijado para el año anterior.

Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por ambos progenitores en proporción de 80 % el Sr. Rodrigo , y el 20 % la Sra. Sara .

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente, en caso de discrepancia. En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

Se entenderán como tales gastos extraordinarios, tanto los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, ortodoncia, gafas, psicólogos, ...), como los necesarios para la educación que no puedan estimarse como ordinarios (colonias de verano, estudios superiores, profesionales o universitarios, estancias y traslados al extranjero o fuera del hogar familiar por motivos educativos o formativos...).

No tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de las cuotas actividades escolares y necesidades escolares del menor.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá cuando el hijo sea mayor de edad e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC .

2.5)El Sr. Rodrigo abonará los gastos derivados de la titularidad de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal.

Tendrán tal consideración los gastos derivados de la propiedad de la vivienda: hipoteca, IBI, seguro de la vivienda, así como gastos de comunidad extraordinarios.

2.6)El Sr. Rodrigo abonará a la Sra. Sara , en concepto de pensión compensatoria, 300 euros,que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Sara designe a tal efecto.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2014, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro, fijado para el año anterior.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al registro civil donde consta inscrito el matrimonio, así como al que consta la inscripción de nacimiento de la hija menor de edad, a fin de que se haga la oportuna anotación marginal correspondiente tanto al divorcio como a la atribución de la guarda y custodia.'

Sentencia aclarada por Auto de fecha 19 de marzo de 2013 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- SE ACUERDA ACLARAR Y RECTIFICAR la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 1 de febrero de 2013, en el sentido señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

2.- En consecuencia, a referida resolución queda definitivamente redactada en los particulares señalados en los antecedentes, de la siguiente forma:

En el FALLO DE LA SETENCIA:

'C)Durante la aplicación del régimen de vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de fines de semana alternos con cada uno de los progenitores, a fin de permitir la organización de las vacaciones de cada progenitor'.

'2.3)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sido en Leioa, PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , al hijo del matrimonio y a la Sra. Sara en cuya compañía queda el menor, debiendo abonar la Sra. Sara , los gastos derivados del uso de la vivienda'.

'2.6)El Sr. Rodrigo abonará a la Sra. Sara , en concepto de pensión compensatoria, 300 euros,que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Sara designe a tal efecto.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2014, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro, fijado para el año anterior.

La pension compensatoria se empezará a abonar en febrero de 2013, se extinguirá en el mes de enero de 2018, este último inclusive, y por lo tanto el primer mes que no se abonará la pensión será el de febrero de 2018'.

Se mantiene la literalidad del pronunciamiento que señala: 'Por lo tanto procede atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre, en cuya compañía queda el menor.'.

En cuanto a los FUNDAMENTOS DE DERECHOS, quedan estos aclarados en el sentido explicado en la presente resolución, que ha llevado a la redacción que ahora se dispone del fallo de la sentencia.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 418/13de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO: La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por los litigantes Dña. Sara y D. Rodrigo , adopta como medidas del art. 91 del Código Civil , la atribución de la guarda y custodia del hijo Abel , nacido el NUM002 de 2002, a la madre, con la atribución del uso domicilio familiar y el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filial (fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta los lunes por la mañana y todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares), fijando una pensión alimenticia para el hijo de 640 euros más el 80% de los gastos extraordinarios, así como una pensión compensatoria a favor de la Sra. Sara por la cantidad mensual de 300 euros durante cinco años.

Contra la mencionada sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Rodrigo estando disconforme con el régimen de visitas paterno filiar acordado, porque reduce la comunicación con su hijo, cuando no le corresponda los fines de semana, a dos horas y media en nueve días; con que el uso del domicilio familiar se extinga en el momento en que siendo el hijo mayor de edad alcance la independencia económica; con la consideración de gastos extraescolares los de 'colonias de verano, estudios superiores, profesionales o universitarios, estancias y traslado al extranjero o fuera del hogar familiar por motivos educativos o formativos; así como la procedencia, cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Sara .

SEGUNDO.- RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIÓN PATERNO FILIAL:Recurre en apelación esta medida definitiva regulada en el art. 94 del Código, solicitando, en base al principio del favor filii y a la invocación de una adecuada formación integral de los menores: a) fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el martes por la mañana, en que se encargará de llevar a su hijo al colegio, y, en la semana que no le corresponda el padre pasar el fin de semana en compañía del hijo, podrá estar en su compañía los lunes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas; o, subsidiariamente, b) dos visitas entre semana, los martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas y los jueves con pernocta desde la salida el colegio hasta el viernes por la mañana, encargándose el padre de llevar al hijo al colegio, así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con la entrega del hijo en el mismo. El apelante se basa en el Informe Psicológico Forense, que aconseja un amplio régimen de visitas del menor con su padre, dos visitas entre semana, una de ellas con pernocta, y fines de semana alternos desde el viernes al lunes, y, sin embargo el establecido en la sentencia de instancia es contradictorio con las recomendaciones del Equipo Técnico en cuanto que se suprime por un lado una pernocta y por otro se anula inexplicable el contacto entre padre e hijo durante el plazo de una semana, estableciendo una visita de dos horas y media en un plazo de nueve días durante las semanas en las que al padre no le corresponde estar con su hijo el fin de semana.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, y al principio del favor filii de los menores, se estima este motivo del recurso de apelación promovido, puesto que el fijado perjudica la comunicación del hijo con su padre durante las semana que no le corresponda estar con su hijo. En consecuencia, y de conformidad con lo informado por el Equipo Psicosocial, se establece el habitual en este foro de dos días entre semana y uno de ellos con pernocta, y fines de semana de viernes a lunes. El establecimiento de un amplio régimen de visitas y comunicación paterno filial, en situaciones de capacidad y aptitud del padre, redunda en beneficio de los menores, y también implica un cierto descanso para la progenitora custodia que habitualmente realiza y se hace responsable de la tareas de cuidado y atención del menor. Debemos seguir la recomendación contenida en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en donde se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que derivan de la ruptura matrimonial, y no olvidándonos que se trata de una materia de orden público, no sujeta al principio dispositivo ni rogatorio.

TERCERO.- GASTOS EXTRAORDINARIO DEL HIJO MENOR DE EDAD:La sentencia recurrida acuerda, entre otros extremos, que se entenderán como gastos extraordinarios, tanto los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, ortodoncia, gafas, psicólogos...) como los necesarios para la educación que no pueden estimarse como ordinarios (colonias de verano, estudios superiores, profesionales o universitarios, estancias y traslado al extranjero o fuera del hogar familiar por motivos educativos o formativos...), pronunciamiento contra el que se alza el apelante porque no tienen encaje estos últimos en la categoría de gastos extraordinarios, al ser gastos ordinarios.

Este motivo de apelación debe ser estimado parcialmente, en cuanto que no cabe duda a priori que los estudios superiores, profesionales o universitarios, forman parte de los alimentos ordinarios.

Los gastos extraordinarios son de interpretación restrictiva entendiendo por tales los gastos, médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los imprevistos que sean necesarios para el cuidado, desarrollo y formación de la menor. No es posible efectuar en la presente resolución juicios minuciosos y futuribles a resolver en el día en que se devenguen y surja la controversia entre los progenitores sobre si los que discrepan son imprescindibles y necesarios para el menor.

CUARTO.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR:En el fallo de la sentencia de instancia se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar de Leioa al hijo del matrimonio y a la Sra. Sara , en cuya compañía queda el menor, pero en el Fundamento de Derecho Quinto se recoge, por dos ocasiones, que 'procede atribuir el uso de la vivienda a la madre, estableciendo el límite en la independencia económica del hijo común' y ' La atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar a la madre y al hijo finalizará en el momento en que éste sido mayor de edad, alcance la independencia económica, sin perjuicio de otras causas que pudieran derivarse de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Denuncia el apelante que dichos razonamientos infringen lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil y la jurisprudencia recaída al respecto ( SsTS de 18 de enero de 2009 , 14 de abril y 21 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2012 ) e interesa que el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar debe otorgarse hasta la mayoría de edad del hijo común.

La solución que acordamos no es otra que la improcedencia de efectuar cualquier limitación temporal en la atribución del uso del domicilio familiar al hijo menor de edad y a la progenitora custodia.

Para la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo Abel y a su madre, que ostenta la guarda y custodia, se parte del dato objetivo y cierto como es el hecho de que el hijo en común es en la actualidad menor de edad, nacido el NUM002 de 1999, por lo que cuenta con 11 años.

Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2011 :

'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Es improcedente el establecimiento de una limitación temporal al uso de la vivienda familiar, en ningún caso cuando adquiera independencia económica el menor ni siquiera al momento en que el hijo menor adquiera la mayoría de edad. Esto es así porque para la fijación del uso de la vivienda no pueden valorarse situaciones 'a futuro' sino a la situación actual con las condiciones que ahora concurren. Faltando varios años no puede predecirse, sí así ocurriera, la posibilidad de que se diera una situación de mayor necesidad de uno u otro progenitor en dicho momento, por lo que se hace sin límite temporal y a expensas de lo que en futuro pueda producirse.

La STS de 30 de marzo de 2012 citada por la parte apelante establece las normas de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, el art. 96 CC no depara la misma protección a las mayores de edad. Y así : La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.'

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA:El apelante Sr. Rodrigo discrepa de la procedencia de la compensatoria concedida a favor de la Sra. Sara , atendiendo a las circunstancias económicas concurrentes, con vulneración del art. 97 del Código Civil y de la STS de 19 de enero de 2010 , y, subsidiariamente, interesa una reducción de la cuantía y duración de la pensión compensatoria al importe de 150 euros con un límite temporal de dos años. Alega una errónea valoración de la prueba puesto que la esposa trabaja dando clases particulares desde antes de contraer matrimonio, obteniendo unos ingresos mayores que los declarados de 15.000-19.000 euros atendiendo a los gastos anules que realiza y al ahorro de unos 37.000 euros.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 : 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n.º 52/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Mientras que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 establece que: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ...'.

Habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, en atención al material probatorio obrante en autos, una vez examinadas con detalle las actuaciones, revocamos lo resuelto en el sentido de confirmar la procedencia del devengo de la pensión compensatoria, pero en la cuantía de 150 euros mensuales, con una duración temporal de dos años desde que se dicta la presente, que se estima suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial.

Se destaca que el matrimonio fue contraído el 18 de septiembre de 1999 y los litigantes cuentan en la actualidad con la edad de 49 años el Sr. Rodrigo y de 48 años la Sra. Sara , habiendo un hijo del matrimonio, Abel de 11 de años de edad. La Sra. Sara es cierto que ha estado trabajado dando clases particulares de matemáticas y lengua a niños, por lo que cuenta con formación profesional y experiencia laboral, pero dicho trabajo es parcial y precario en cuanto al alumnado. Por su parte el Sr. Abel tiene ingresos mensuales netos por su actividad profesional de 5.168,12 euros mensuales según la valoración de la sentencia de instancia, que no se ha impugnado.

Por lo tanto, confirmamos la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la apelada Sra. Sara , pero estimamos justa que la misma se fije en la cuantía de 150 euros con una duración de 2 años desde el dictado de la presente resolución, que se estima suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial, atendiendo a la duración del matrimonio y a la menor dedicación que precisará en lo sucesivo su hijo, a la edad y salud de la esposa, así como la experiencia profesional que tiene puesto que ha venido impartiendo clases particulares a niños.

En nuestras Sentencias de 27 de mayo de 2011 y 5 de octubre de 2006 : 'Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la efectividad temporal o retroactiva de las medidas económicas establecidas en sentencia matrimonial dictada en la primera instancia, que es revocada por la que resuelve el recurso de apelación interpuesto. En nuestra resolución de 28 de mayo de 2004, rollo de apelación 368/03, (reiteradas en las de fechas 7 de noviembre de 2004, 4 de julio de 2006 y 19 de enero de 2007) se decía: '... considera este Tribunal que las medidas definitivas, incluida la pensión compensatoria, puesto que la legislación no hace diferencia alguna, son directamente ejecutivas desde que se dicta sentencia en primera instancia, y, sin que lo acordado en las sentencias dictadas en segunda instancia puedan tener efectos retroactivos, salvo que expresamente establezcan tal carácter retroactivo... Dicha conclusión se fundamenta a tenor de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC ...'.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES:No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Rodrigo , representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, contra la sentencia dictada el 1 de enero de 2.013 y el auto aclaratorio de 19 de marzo de 2.013 dictados por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 97/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mismaen el sentido de:

I.-El régimen ordinario de visitas y comunicación paterno-filial, a falta de acuerdo de los progenitores, será:

a)El padre D. Rodrigo estará con su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. Los puentes escolares se unirán al fin de semana, y se alternarán entre ambos progenitores, alterándose en caso de ser necesario el régimen de fines de semana alterno, a fin de evitar que sea únicamente a uno de los progenitores a quien correspondan los fines de semana que se vean incrementados en días por las fiestas escolares.

b)El padre D. Rodrigo estará con su hijo todos los martes, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, que lo reintegrará al domicilio de la madre, así como los jueves desde la salida del colegio hasta la mañana del viernes, que se encargará de llevarlo al colegio.

c)Se mantienen los demás apartados relativos al régimen de visitas contenidos en los apartados B), C) y D) de 2.2. del Fallo de la sentencia de primera instancia.

II.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Leioa, PASEO000 nº NUM000 - NUM001 , al hijo del matrimonio y a la Sra. Sara en cuya compañía queda el menor, debiendo abonar la Sra. Sara los gastos derivados del uso de la vivienda.

III.-Los gastos extraordinarios el hijo serán satisfechos por ambos progenitores en proporción de 80% el Sr. Rodrigo y el 20% la Sra. Sara .

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente, en caso de discrepancia. En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

Se consideran como tales los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los demás imprevistos que sean necesarios para el cuidado, desarrollo y formación de los menores.

IV.-D. Rodrigo abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Sara la cantidad de 150 euros mensuales durante el plazo de 2 años, con la forma de pago y con el sistema de actualización fijados en la sentencia de primera instancia.

Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientoscontenidos en la misma, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Rodrigo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0418 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de noviembre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.