Sentencia Civil Nº 652/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 989/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0102200

Recurso de Apelación 989/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 20/2012

APELANTE: Dña. María Inés

PROCURADOR: D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

LETRADO: D. JAIME BENITO HERNÁNDEZ

APELANTE: D. Primitivo

PROCURADORA: Dña. RAQUEL MARÍA GARCÍA OLMEDO

LETRADO: D. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ-JÁUREGUI LÁZARO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Medidas paterno filiales, bajo el nº 20/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña María Inés , representada por el Procurador don Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar, y en su defensa el Letrado don Jaime Benito Hernández.

De otra, como también apelante, don Primitivo , representado por la Procuradora doña Raquel María García Olmedo, y en su defensa el Letrado don Miguel Ángel Sánchez-Jauregui Lázaro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta, en reclamación de adopción de Medidas paterno-filiales y económicas respecto de hijo común, interpuesta por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación de Dª María Inés , frente a D. Primitivo , declarado en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo la siguientes medidas definitivas:

1ª).- Se otorga la guarda y custodia exclusiva del hijo menor común, Jesús María , a la madre Dª María Inés , estableciéndose el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad de la madre custodia en relación al referido menor.

2ª).- No procede efectuar pronunciamiento sobre atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo común, Jesús María , y a la madre custodia Dª María Inés , al no haber sido solicitado expresamente.

3ª).- No ha lugar en el presente momento a fijar régimen de visitas, ante la imposibilidad inmediata de realizar tales visitas, dada la situación de paradero desconocido del padre, y su aparente falta de interés, al no haber ejercitado tal posibilidad, en los años de vida del menor, pudiendo revisarse esta situación, si en su día, el demandado mostrara tal interés, en cuyo caso podrá reconsiderarse esa situación por la vía de la Modificación de Medidas.

4ª).- Se establece como pensión de alimentos en favor del menor, a abonar por su progenitor D. Primitivo , con efectos del mes de julio de 2012, fecha de interposición de la demanda que da origen a esta causa, la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, a abonar por el padre los primeros cinco días de cada mes en la cuenta la madre tenga designada, o designe, al efecto.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de julio de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y en tal caso, la primera revisión sería el 1º de julio del año 2014.

5ª).- Los gastos extraordinarios que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria del hijo común, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés del hijo común, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, (acuerdo obtenido a través de terceras personas, respetando la prohibición de comunicación y de acercamiento entre ellos, mientras estén vigentes) y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje del gasto correspondiente.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas.

Modo de Impugnación: mediante recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y formulación de los motivos de Recurso ( artículo 458 LEC )

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 18 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

A.- Por la representación procesal de doña María Inés , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación, contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de 2 de junio de 2013 , que acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, Jesús María nacido el NUM000 de 2008, atribuye la custodia a la madre, el ejercicio de la patria potestad exclusivo a la madre, no se fija régimen de visitas del padre con el menor, y una pensión alimenticia de 200 € para el menor.

Se manifiesta en el recurso, la existencia de un nuevo hecho que la madre se encuentra en situación de desempleo, por lo que solicita que se revoque el pronunciamiento de la pensión de alimentos y se acuerde una pensión con cargo al padre de la cantidad de 400 € mensuales para su hijo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime en todos sus extremos, confirmando la sentencia dictada y con imposición de las costas a la parte contraria.

B.- Contra la misma sentencia de relaciones paterno filiales 2 de junio de 2013 , se presente recurso de apelación, por la representación de don Primitivo , en el que solicita: 1º) que la patria potestad sea compartida; 2º la guarda del menor siga correspondiendo a la madre; 3º) que se fije un régimen de visitas y vacaciones del padre con el menor, de un fin de semana al mes desde el sábado a las 10,00h de la mañana hasta el domingo a las 20,00h, y una tarde a la semana entre las 17,00h y las 20,00h. En ambos supuestos se comunicarán a la madre con antelación suficiente al principio de cada mes, a fin de que tenga conocimiento del fin de semana elegido. Las vacaciones de verano, navidad y semana santa se disfrutaran entre los dos progenitores por mitad, en la forma que acuerden, y en su defecto el siguiente:

- El verano se dividirá en cuatro quincenas alternas de los meses de julio y agosto, correspondiendo elegir a la madre los años pares y el padre los impares.

- Navidad se dividirá en dos mitades, desde el primer día no lectivo hasta el 31 de diciembre a las 12,00h, y la segunda mitad desde el 31 a dicha hora hasta el día anterior a su reincorporación al colegio. La elección se producirá, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- La Semana Santa se disfrutara por entero por cada progenitor en años alternativos.

5º) Que se fije una pensión de alimentos de 150 € mensuales con cargo al padre, en las mismas condiciones acordadas en la sentencia.

SEGUNDO.- Patria potestad.

La sentencia, a solicitud de la parte actora atribuye el ejercicio de la patria potestad solo a la madre, por considerar que, el padre se ha desinteresado por completo del menor, pudiendo solicitar de nuevo su ejercicio el demandado si estuviera interesado en ello. El demandado que, ha estado en situación procesal de rebeldía, desconociéndose su paradero, comparece en esta fase de apelación e interesa que se atribuya la patria potestad a los dos progenitores, no obstante lo anterior, no comparece a la vista señalada.

El principio del beneficio del menor se pone de manifiesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); en materia sustantiva, además de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . Y por reiterada jurisprudencia del TS, entre otras, STS 19 de julio de 2013 , 2 de julio de 2014 , 20 de octubre de 2014 .

Teniendo en cuenta la prevalencia del beneficio del menor y la importancia de las medidas discutidas, no habiendo comparecido el padre del menor para ser oído, pese a estar citado en ambas instancias, y teniendo en cuenta que lleva mucho tiempo sin preocuparse de sus hijo, ni de atenderle económicamente, ni de visitarle y compartir estancias con él, en definitiva de ejercer de forma adecuada y positiva los deberes de la patria potestad, se debe de confirmar la sentencia que atribuye a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad del hijo menor Jesús María , aunque no priva de patria potestad al padre sobre el menor, por considerarlo lo más beneficioso para Jesús María . Sin perjuicio de que cuando el padre esté dispuesto a cumplir con las obligaciones de la patria potestad, previstas en el artículo 154 CC , y lo pueda acreditar con su comportamiento y con su conducta pueda solicitar, ejercer también el padre, la patria potestad.

El motivo del recurso de apelación debe decaer.

TERCERO.- Régimen de estancias y visitas.

La sentencia de instancia no fija un régimen de visitas, no solo por el paradero desconocido del padre sino también por su falta de interés en relacionarse con el menor. Medida que ha de ser confirmada por la Sala, porque habiendo resultado acreditado, tanto por la manifestación de la madre, como del propio menor, que pese a su edad ha sido oído en segunda instancia, como por el escaso interés demostrado por el padre en comparecer en Sala, en el acto de la vista, celebrada en segunda instancia; y exponer los motivos que le asisten en su falta de comunicación y relación con su hijo; se considera lo más beneficioso para el menor que no se fije un régimen de estancias y comunicaciones con su padre, que queda en suspenso, hasta que el padre lo solicite, por estar dispuesto a cumplirlo, y acredite sus circunstancias personales, para que puedan ser valoradas judicialmente.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Ambas partes recurren la medida acordada de la pensión de alimentos, la madre solicitó en la demanda, la cantidad de 200 € mensuales; en el recurso de apelación, como ya hizo en el acto de la vista, que se eleve la cantidad a 400 € mensuales por la situación de desempleo en la que manifiesta que se encuentra ahora, insistiendo en el recurso en que se conoce la situación de empleo y los ingresos del demandado. El Ministerio Fiscal comparte la valoración de la sentencia en la cuantía de la pensión alimenticia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada, al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del hijo confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente supuesto, la sentencia apelada de 2 de junio de 2013 acordó una pensión de alimentos para el hijo menor de 200 €, valorando la prueba aportada, con una referencia a los gastos del menor, advirtiendo que no se pueden imputar todos los gastos de la vivienda al menor por convivir con la madre, teniendo en cuenta que se abona una renta de 230 €, y unos gastos de comedor de 48,27 € mensuales del menor.

Los hechos más relevantes que han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada, que se deben de valorar, son:

1º De la relación de pareja entre las partes, nació el menor Jesús María el NUM000 de 2008, de 6 años de edad, que desde la ruptura de los padres convive con su madre. En el curso 2011/2012, tuvo una ayuda de comedor, de 275 €, abonándose 482,73 € anuales. La madre trabajaba en el servicio del hogar familiar a tiempo parcial, con una retribución de 400 € brutos, en 12 pagas, alega posteriormente, encontrarse en situación de desempleo laboral, sin acreditarlo, ni tampoco sí ha recibido alguna indemnización, quedando solo en su manifestación. Ocupan una vivienda por una renta de 230 € mensuales.

2º La madre manifiesta no percibir ayudas de víctima de violencia, ni para ella ni para el menor por no tener la custodia formalmente; figura como demandante de empleo desde el 24-6-2013, no consta como beneficiaria de prestación ni de subsidio por desempleo. Manifiesta no contar con otras ayudas.

3º El padre, trabaja de mozo para la empresa SAFE BAG ESPAÑA SL ZORPACK SL, con una antigüedad de marzo de 2013, con unos ingresos de mensuales sobre los 800 €, según nominas aportadas en segunda instancia de junio y septiembre de 2013 (f.132-133); tiene arrendada una vivienda por 380 € mensuales. No consta que el padre haya abonado cantidades para el mantenimiento de su hijo.

Valorando esta Sala, toda la prueba obrante, documental e interrogatorio de la actora, habiendo visionado el CD aunque sin solución de continuidad; y habiendo podido oír al menor; partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y teniendo en cuenta las posibilidades laborales reales de cada uno de los progenitores, de la madre de obtener trabajo por la experiencia laboral puesta de manifiesto en el sector del hogar, y del padre por los ingresos acreditados y la antigüedad en su puesto de trabajo, además de la posibilidad de la madre de percibir nuevos ayudas sociales; las necesidades acreditadas del menor; procurando respetar el principio de proporcionalidad, de los ingresos que percibe el padre, y de las posibilidades de la madre de encontrar nuevo empleo, se considera por esta Sala que se debe de mantener la pensión alimenticia del menor acordada en la sentencia, de de 200 € mensuales, con cargo al padre, cantidad derivada del principio de solidaridad familiar. Sin que proceda introducir nuevos hechos que no han sido objeto de debate en este procedimiento.

Por todo ello el motivo de los dos recursos deben desestimarse.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose los recursos de apelación, no procede imponer las costas del procedimiento, por su especial naturaleza y la necesidad de adoptar medidas en relación con el menor; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de doña María Inés , y de don Primitivo , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos entre las partes bajo el nº 20/12, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No procede condenar en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0989 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe