Sentencia Civil Nº 652/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 452/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00652/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2009 0030480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000670 /2015
Recurrente: Zaira
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: ANA GALLEGO FUENTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Olegario
Procurador: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Abogado: ANTONIO TORRUS RUIZ
SENTENCIA NÚMERO: 652/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 670/2015, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 452/2016 , en los que aparece como parte apelante, Dª Zaira , representado por el Procurador de
los tribunales, D. CESAR AYLLON ROMERA, asistido por la Letrado Dª ANA GALLEGO FUENTES, y como
parte apelada, D. Olegario , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO GARCIA
MEDRA NO , asistido por el Letrado D. ANTONIO TORRUS RUIZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en
cuyos autos, con fecha 04-04-2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Medrano, en nombre y representación de D. Olegario frente a Dª Zaira , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia sobre guarda, custodia y alimentos de menor de edad dictada por este Juzgado el 6 de noviembre de 2009 en autos nº 884/09, posteriormente modificada por la de 23 de julio de 2012 dictada en autos nº 707/11-A, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ Se atribuye al Sr. Olegario la guarda y custodia del hijo menor Pedro Francisco , siendo la autoridad familiar del mismo compartida por ambos progenitores, pudiendo relacionarse con su madre Sra. Zaira conforme al siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto las 17`00 h en periodos no lectivos, hasta las 20'30 h del domingo en que deberá restituirlo en el domicilio paterno, salvo que al día siguiente la madre enga un turno laboral que le permita a ella personalmente llevar al menor al colegio en cuyo caso Pedro Francisco pernoctará ese domingo con la madre.- Los puentes festivos se unirá al fin de semana.- Dos visitas intersemanales que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto las 17'00 h en periodo no lectivos hasta las 20'30 h en que deberá restituirlo en el domicilio paterno, salvo que el día miércoles la madre tenga un turno laboral que le permita a ella personalmente llevar al menor al colegio en cuyo caso Pedro Francisco pernoctará ese martes con la madre.- Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Dichas quincenas serán: - Desde las 9'00 h del día 1 de julio hasta las 21'00 h al 16 de julio.- Desde las 21'00 h del día 16 de julio hasta las 21'00 h del día 31 de julio.- Desde las 21'00 h del día 31 de julio hasta las 21'00 h del día 15 de agosto.- Desde las 21'00 h del día 15 de agosto hasta las 21'00 h del día 31 de agosto.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los períodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Durante los periodos de vacaciones se suspenden las visitas intersemanales y de fines de semana, reanudándose con la alternancia anterior al inicio de dichos periodos.- Salvo cuando se realicen en el colegio, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio paterno.- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas o telemáticas del menor con el que no lo tenga consigo en ese momento sin entorpecer los horarios de descanso o tareas escolares.- La Sra. Zaira deberá facilitar el día 1 de enero y el día 1 de junio de cada año su turnos laborales diarios al Sr. Olegario a los efectos de la realización de las pernoctas del menor con la madre los domingos de fines de semana alternos y los martes, y en su caso el resto de visitas.- 2º/.- Se atribuye al hijo menor y al Sr. Olegario el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 .- La Sra. Zaira deberá desalojar el mismo y dejarlo a libre disposición del menor y del Sr. Olegario antes del próximo día 30 de abril, pudiendo retirar de la vivienda todos sus objetos y enseres personales.- A partir del momento de su ocupación, serán abonados por el Sr. Olegario los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda. Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, seguro del hogar, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y en su caso, y derramas extraordinarias.- 3º/.- La Sra. Zaira , desde el mes siguiente a aquel en que se inicie la efectiva custodia del menor Pedro Francisco o el Sr. Olegario , deberá abonar, como pensión de alimentos para el hijo común la suma de 150 € mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe el Sr. Olegario , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.- Además, la Sra. Zaira deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamiento médicos o terapéuticos (logopeda) y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, libros y material escolar de inicio del curso, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, actividades extraescolares, extradeportivas, viajes, actividades vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gastos.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante y de impugnación por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25-10-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( art. 775 LEC ), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Dª Zaira ) y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La primera considera: Que procede dejar vigente la custodia compartida conforme a lo dispuesto por la Sentencia de 23-07- 2012, por el actor debería hacerse cargo de la totalidad de IBI, seguro del hogar y cuotas de amortización del préstamo hipotecario y derramas extraordinarias del domicilio familiar, que se proceda a establecer el límite del referido uso de la vivienda a favor del Sr. Olegario hasta el día que Pedro Francisco cumpla 18 años transcurrido dicho periodo las partes podrán alquilar o vender la misma, debiendo el Sr. Olegario desalojar la misma y dejar sin efecto la obligación de la demandada de cobrar pensión de alimentos y gastos extraordinarios del hijo.

El Ministerio Fiscal en su impugnación considera: Que procede mantener la custodia compartida del menor, que en todo caso la pensión que abonaba el demandante debería reducirse a 150 €/mensuales, mostrando su conformidad en cuanto a la limitación del uso de la vivienda familiar a favor del actor a la fecha en que el menor Pedro Francisco alcance la mayoría de edad.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.



TERCERO.- La custodia compartida del menor Pedro Francisco , fue acordada por Sentencia de 23-07-2012 .

El menor cuenta en la actualidad casi doce años, obra en la Primera Instancia informe pericial psicológico y se practicó exploración judicial.

Del informe psicológico conviene destacar: 'Que el menor mantiene una muy buena relación con cada uno de sus progenitores, mostrándose especialmente unido a su padre, con quien comparte mayor afinidad en estos momentos de su desarrollo psicoevolutivo, teniendo además éste una mayor disponibilidad para permanecer en su compañía. En este sentido, el menor muestra una clara preferencia por permanecer con su padre en los momentos en que su madre no puede ocuparse de él, particularmente las pernoctas. Pedro Francisco mantiene igualmente una muy buena relación con todos los integrantes de su sistema familiar'.

Finalmente el informe recomienda, para que pueda relacionarse con sus dos progenitores, un reparto del tiempo, consistente en que permanezca junto a su padre los periodos lectivos entre semana, salvo dos tardes entre semana en que permanezca junto a su madre, pudiendo pernoctar con ella una de dichas tardes en el caso de que ésta no trabaje al día siguiente y el menor pernocte efectivamente con ella, compartiendo entre ambos progenitores el tiempo restante de fines de semana, festividades y periodos vacacionales.

El menor en la exploración judicial viene a ratificar las impresiones recogidas en el informe pericial.

Igualmente debe tenerse en cuenta, tanto las manifestaciones en el acto del juicio de la recurrente, como del sistema de turnos laborales que obra en el documento obrante a los folios 173 y 174, que acredita que en el presente supuesto la custodia individual paterna se revela como lo más adecuada, en beneficio del menor tal como razonadamente indica el Juzgador de Instancia.



CUARTO.- Conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº.

81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº.

se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite, en el presente supuesto si nos atenemos a la edad del menor y a las circunstancias económicas de ambos progenitores parece razonable que el uso del domicilio se limite hasta la fecha que solicita la recurrente y el Ministerio Fiscal, es decir, hasta que el menor cumpla 18 años transcurrido dicho periodo las partes podrán alquilar o vender la vivienda.



QUINTO.- Sobre la pensión alimenticia y contribución a los diferentes gastos del menor y la vivienda familiar.

El actor trabaja de autónomo como taxista (es titular de tres vehículos), no consta con claridad cuales son sus ingresos, le ha sido concedido el uso del domicilio familiar por un periodo de cierta entidad, la recurrente percibe sobre 950 €/mensuales, reside en el domicilio de su madre.

Sobre los gastos de la vivienda familiar, su pretensión de que asuma la titularidad de los mismos el recurrido, no puede ser aceptada, debiéndose abonar por mitad los gastos derivados de la propiedad de la vivienda de la que ambos son titulares.

En cuanto a la pensión alimenticia, parece razonable por lo expuesto que la cantidad a abonar por la recurrente se reduzca a 100 €/mensuales y que la contribución con los gastos extraordinarios del hijo común, lo sea en la proporción del 60% el actor y el 40% de la demandada al poderse afirmar que los ingresos del primero superan a los de la segunda claramente, aún cuando no se han concretado en su justa medida, los de la recurrente, revocándose la Sentencia en este apartado.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Zaira y la impugnación del Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas nº 670/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en los siguientes pronunciamientos: - Se limita el uso del domicilio familiar a favor del actor, hasta que el menor cumpla 18 años, transcurrido dicho periodo las partes podrán alquilar o vender la vivienda.

- La pensión de alimentos a cargo de la demandada a favor del hijo común, será de 100 €/mensuales (cien euros mensuales) y la contribución a los gastos extraordinarios lo será en la proporción del 60% el actor y el 40% la demandada.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.