Sentencia CIVIL Nº 652/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1399/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 1399/2016 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 449/2015
Parte recurrente/Solicitante: MULTIPLUS SERVICES, SCP
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Marcos Lasagna
Parte recurrida: Pablo
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: Victor Manuel Rodriguez Quevedo
SENTENCIA Nº 652/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Sergio Fernandez Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 11 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 449/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de MULTIPLUS SERVICES, SCP contra Sentencia - 30/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Pablo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

ALBERTO ASENSIO MALO, actuando en nombre y representación de, MULTIPLUS SERVICES, SCP, frente a D. Pablo , representado por el Procurador D. GUILLEM URBEA PICH, y en consecuencia, ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos contra él formulados. Se imponen las costas procesales a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de 20 días. En todo caso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la modificación introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre.

ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demandada reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. GUILLEM URBEA PICH, en nombre y representación de, D. Pablo , frente a MULTIPLUS SERVICES, S.C.P. representada por el Procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO, en consecuencia condeno a la parte demandada reconvencional a: 1-.a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 2.461,48 euros; 2-.a entregar a la demandante reconvencional la factura correspondiente de los electródomésticos siguientes: -Lavavajillas -Campana Extractora Bosch -Encimera de gas Bosch -Horno eléctrico Bosch -Caldera Biasi 3-.con más los intereses correspondientes; 4-.se hace expresa imposición de costas procesales a la parte demandada reconvencional.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La sociedad MULTIPLUS SERVICES, S.C.P. formuló demanda de juicio ordinario en base a los trabajos de reforma en el piso del demandado don Pablo , por lo que reclamaba una cierta cantidad de dinero, como saldo restante de liquidación de la obra ya hecha.

2. La persona demandada se opuso a la reclamación con los argumentos indicados en síntesis: que el presupuesto contratado era el aportado, ocultado en demanda; que el resultado de la obra ejecutada por la actora no había sido el contratado, de modo que la actora habría incumplido su obligación; y que hubo varias semanas de retraso, de manera que pidió la desestimación íntegra de la demanda, con costas a la adversa.

Así mismo, dicho demandado interpuso demanda reconvencional contra dicha demandante principal, en base a la prestación defectuosa de la reconvenida, solicitando una condena reconvencional de un total de 4.461,48 euros, y a la entrega de las facturas de diversos electrodomésticos, que fue contestada por dicha mercantil reconvenida.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó en parte la reconvención, atribuyendo incumplimiento contractual a la actora, analizando la prueba, especialmente la pericial. En cuanto a la reconvención, estima las partidas de saldo de obra y rentas que se vio obligado a abonar el reconviniente con su familia mientras se prolongaron indebidamente las obras, y la entrega de las facturas, y desestima la petición por daños morales.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante principal luego reconvenida. Se basa, en síntesis, en que la sentencia no se refiere a su tesis de haberse cambiado de la figura jurídica inicialmente contratada a la estipulada en el art. 1.592 del CC , ni tampoco ha analizado el importe facturado por la actora; que tampoco analiza la compensación de la cantidad devuelta en el documento 17; se refiere a su alegación de realización de la pericia veinte días más tarde a que se impediera el ingreso a la actora en el domicilio del demandado, razón, a su entender, de valorar la prueba con mayor prudencia, ya que el escenario de la pericia podría haberse preparado por la demandada, provocando, por ejemplo, los desperfectos que luego detalla el perito en su informe. También critica la referencia a mayor abundamiento en la sentencia a la falta de entrega de los comprobantes de compra de ciertos electrodomésticos y sus respectivas garantías, diciendo que de haberse finalizado las obras se habrían entregado dichos documentos, y su parecer de que esa no entrega 'no otorgan un ' mayor abundamiento ' al asunto de fondo'.

Finalmente insta del tribunal sentencia revocando íntegramente la apelada, absolviendo a esa parte; y declare el incumplimiento contractual por parte de la demandada en base a lo dispuesto en el art. 1.592 CC , y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.

3. La persona apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, finalizando con la instancia de sentencia de confirmación íntegra de la apelada, con expresa condena en costas y declaración de temeridad de la contraparte en la presentación de su recurso de apelación.



TERCERO. Reclamación de la demanda principal. Contrato de obra por precio alzado o cerrado y no por medida e importe facturado por la actora.

1. La apelante reclamaba el saldo pendiente, a su entender, de la obra practicada, y la sentencia apelada cuantifica dicho saldo a favor del apelado, fiada esencialmente en la liquidación exhaustiva y detallada de dicha obra hecha en el único informe pericial obrante en autos, analizando pormenorizadamente tanto la obra no hecha, como la mal ejecutada, y los pagos respectivos, hasta llegar a la cifra estimada como primer concepto de la reconvención estimada al comitente de la obra demandado y reconviniente.

2. Vaya por delante que asumimos y damos como propios los fundamentos de dicha sentencia, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

3. Lo primero que menciona la mercantil apelante es la insistencia en su tesis inicial de haber cambiado la inicial calificación del contrato de obra, de uno a tanto alzado, artículos 1588ss CC , y art. 1.544 CC , como es de ver en el contrato aportado por el apelado, su documento 1, de 17.7.2014, firmado por ambas partes, y no el documento 2 presentado por la actora apelante, de 7.7.2014, no firmado por nadie, con la trascendencia que tuvo para detectar ciertos incumplimientos de contrato, a uno por medida del art. 1.592 CC , y ello a causa de los extras, o solicitudes de presupuesto por separado de diferentes 'ítems', según demanda protagonizados por el demandado, y según recurso por su esposa no demandada.

Aunque no lo haya mencionado la sentencia, es indiscutible que tal novación contractual nunca tuvo lugar. En primer lugar, no es cierto que se acreditare que ese cambio, abstrayendo quien lo protagonizara, causara tal mutación sustancial, sino que, primero, tras no acreditarse que el demandado impidiera el acceso a la obra, sino todo lo contrario, pueden verse especialmente los correos electrónicos cruzados entre las partes y sus abogados, documentos 4 a 8 del demandado, es claro que el contrato era de obra a precio alzado, lo que no empece a que en su ejecución se pactaran ciertas obras extras, como es habitual en estos casos, extras que, por cierto, aparecen oportunamente liquidados en el informe pericial presentado por el demandado, tal y como permite lo establecido en el art. 1.593 del Código Civil .

El Sr. Pablo ratificó que en ningún momento se cambió el tipo de contrato respecto cerrado firmado por ambas partes, aunque confundió la figura a uno detallado.

Como razona el apelado, la razón de ser de este segundo presupuesto, que fue el realmente contratado entre las partes, no podía ser otra que dar una mayor concreción necesaria e imprescindible a un presupuesto cerrado. En la paradoja que supone el argumento, no se dice siquiera qué parte de obra y cuándo había de pagarse, abstrayendo la aporía que supone que dicho presupuesto contratado por las partes no expresa ningún estado de mediciones, como sería lo habitual en el caso de que se hubiese optado -o cambiado, recordar que la novación nunca se supone, art. 1.204 CC y su jurisprudencia aplicativa- por ese sistema de obra por medida.

4. A todo ello la apelante no discute la incardinación del supuesto dado en la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) y cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), a la vista del informe pericial explicado por el perito en vista, a cuyo contenido nos remitimos. De esa prueba esencialmente se constata dicho incumplimiento imputable a la parte apelante, conforme a lo establecido esencialmente en los arts. 1.101 , 1.103 , 1.104 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , por la negligencia correspondiente a la empresa profesional del ramo de construcción, como le reprocha el dueño de la obra profano al respecto, identificando detalladamente el informe pericial de don Evelio las partidas mal ejecutadas, las partidas incompletas o no realizadas, y procediendo a continuación a la valoración económica de la obra, estudiando la factura final de obra, concluyendo, entre otros extremos, en que el importe pendiente de abono por parte de la empresa hoy apelante a la parte propietaria ascendía a 464,98 euros más IVA.

Y es que, como refiere la sentencia apelada, en este tipo de contratos cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y recíprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios, en este caso la obra -el contrato es de resultado- no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), modalidad de la más amplia previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1157 , 1100 párrafo final y 1154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro Tribunal Supremo que, en sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , pero permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones reparativas precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, bien mediante el resarcimiento del importe de las reparaciones. En consecuencia, el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, siendo preciso en todo caso que acredite cumplidamente los defectos que imputa, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, la prueba practicada acredita dicho incumplimiento de la contratista apelante, conforme al principio básico de interpretación literal del art. 1281 del Código Civil , cuya finalidad es evitar que se tergiverse lo que parece claro ( SSTS de 4.6.64 y 20.2.84 ), haciendo valer el carácter meramente obligacional de tal contrato, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.088 , 1.089 , 1.254 , 1.091 , 1.255 y 1.256 del Código Civil en sede de regulación general de obligaciones y contratos, y a tenor de lo previsto en el repetido art.

1.258 del Código Civil . Puede colacionarse la concepción objetiva de la buena fe que refiere la STS de 21 de octubre de 1988 , de forma que la buena fe exigida por el art. 1.258 del Código Civil , con cita de la STS de 8 de julio de 1981 , no es la subjetiva, creencia o situación psicológica, sino dicha objetiva, como comportamiento humano honrado y justo, a la que se alude en el art. 7º del propio texto legal que consagra como norma el principio general del derecho de ese nombre.

5. Y todo ello sin necesidad de entrar en la facultad del dueño de la obra del desistimiento de la obra contratada, tal como permite ad libitum el art. 1.594 del Código Civil .

6. En cuanto a que la sentencia no se refiere al importe facturado por la actora, ello era realmente innecesario, pues la facturación no pasa de ser una mera formalidad fiscal elaborada unilateralmente por la empresa, y nunca podría pasar por delante de la valoración concienzuda de lo debido que se apoya esencialmente en la liquidación de la obra realizada por el perito, a cuyo contenido se remite la sentencia apelada, y nosotros con ella, visto lo exhaustivo del análisis de las distintas partidas de obra, que, en realidad, no son impugnadas por la entidad apelante en ninguno de sus extremos.

Y tampoco esa valoración y liquidación de la obra entera no es cuestionada por la apelante; al contrario, el recurso pide una mera declaración de absolución de dicha apelante, cuando previamente no se ha impugnado ni uno solo de los conceptos que forman el saldo a favor del demandado, con IVA, trasladado a la sentencia apelada. Sin embargo, como veremos a continuación, no podemos olvidar que dicho informe es un medio de prueba en el proceso, de manera que acierta la apelante al centrarse en una concreta suma compensable que a su entender no se tuvo en cuenta en dicha sentencia.



CUARTO . Compensación de ochocientos euros.

1. El recurso se refiere a una ulterior compensación de su documento 17, y dice que la sentencia no entró a considerar en profundidad la misma, por la que ambas partes se convirtieron recíprocamente en acreedores y deudores de la cantidad devuelta, cuyo efecto de la compensación es la extinción de la obligación reclamada por la otra parte.

Esa alegación no cae en cuenta de que la demanda anterior se refería a un reintegro al demandado del importe correspondiente a ese documento, identificándolo erróneamente como motivado en que se quitó del presupuesto la partida de ventanas, cuando solo importaba 800 euros, según puede verse al folio 27, cuando la reforma de las ventanas importaba 6.392,57 euros, folio 78, según ratificó el Sr. Pablo , al tener que retirar las ventanas de aluminio prefabricado que intentó colocar la contratista.

Según puede verse en el informe pericial, apartado 5.8 de partidas no realizadas, en un primer momento se instalaron unas ventanas, las de carpintería exterior no valorada en en el apartado de valoración económica del dictamen pericial, pues el armazón prefabricado que se intentó colocar en el piso no coincidía con las características y calidades acordadas, según explicó el Sr. Pablo en juicio; tras varias negociaciones, la constructora y el propietario acordaron descontar dicha partida del cómputo total de la factura, y darse como no realizada, según quedó reflejado en la factura final de obra de 31 de diciembre de 2014. Se realizó por otro industrial, según factura en anexo sexto del informe pericial.

2. Sea como fuere, en el resumen económico de idéntico informe pericial puede verse como descontada dicha partida de carpintería de aluminio, y, por lo que aquí importa, también el reintegro aparte de 800 euros, en el apartado séptimo del estudio de la factura final de obra, a los folios 148 y siguientes. Sucede, empero, que se acumulan una serie de trabacuentas que corregidas arrojan un saldo diferente de esa obra.

En concreto, el 10% de IVA incluido en el presupuesto se calcula erróneamente tanto respecto de las transferencias de pago del anexo quinto como de dicho reintegro de 800 euros, al folio 150; dicho descuento se realiza para homogeneizar las partidas, tras criticar que en la factura aportada se mezclasen partidas con IVA y sin IVA, pero el 10% de 1.000 euros son 100 euros, y, por tanto, el importe depurado de impuesto de la entrega a cuenta de 17.7.2014 seria de 900 euros, no 909,09 euros; el 10% de las transferencias de 10.000 euros cada una de 16.9.2014 y 28.10.2014 importaría en ambos casos 1.000 euros, y, por tanto, cada una importaría 9.000 euros, y no 9.090,90 euros. Por fin, en cuanto a los 800 euros en liza, su diez por ciento importaría 80 euros, y la diferencia solo 720 euros, y no 727,27 euros que aparecen reflejados en el informe pericial. Además, en cuanto ese reintegro hecho por la empresa actora no debería descontarse ningún IVA, pues fue a parar entero al bolsillo del dueño de la obra, y debería descontarse por entero para saldar lo debido, conforme al efecto automático de la compensación - art. 1.202 CC -, como se hace con dicha partida de la carpintería de aluminio no hecha por la actora, descontada en su integridad por 6.392,57 euros, en atención a dicho acuerdo de las partes respecto de la exclusión de dicha partida de obra de montante mayor.

Rehaciendo entonces las cuentas de liquidación hechas en el informe pericial, que es medio de prueba, a valorar conforme al estándar de la sana crítica, contamos a favor de la actora apelante la suma de 31.846,93 euros, 1.545,77 euros y 800 euros, o sea 34.192,70 euros -no sabemos a qué corresponde la partida 'importe parcial obra' de 8.636,51 euros, la breve intervención del perito en la vista de juicio no despeja la duda al respecto.

Y a favor del demandado apelado la suma de 6.392,57 euros, 900 euros, 18.000 euros (9.000 2) y 9.101,49 euros, en los respectivos conceptos que obran en dicho folio 150, con remisión al mismo informe pericial. En total, por tanto, 34.394,06 euros.

Como esta última suma es superior a la ya calculada que obra a favor de la contratista apelante, tenemos que el saldo que importa la diferencia continúa siendo favorable al demandado apelado, pero por una diferencia menor, en concreto 201,36 euros, que sumados al 10% teórico de IVA reducido referido en el presupuesto contratado dan 221,49 euros a favor de dicho demandado, suma en la que debe corregirse, por la diferencia, la sentencia, pues ha causado la correspondiente trabacuenta en la suma por la que se estimó la reconvención. La absolución del demandado a la pretensión de la apelante, debe permanecer incólume, y, en ese sentido, no permite la absolución de dicha parte, aunque sí la estimación parcial del recurso, en cuanto pide la revocación de la sentencia apelada, que procede respecto de la diferencia correspondiente en el primer concepto condenatorio de la estimación de la demanda reconvencional.

La diferencia del primer concepto de la condena reconvencional importa 289,99 euros, y, por tanto, dicha condena debe quedar fijada en 2.171,49 euros, en revisión plena del material probatorio que corresponde a esta sala, conforme a reiterada jurisprudencia de cita ociosa.



QUINTO. La valoración con mayor prudencia de la prueba pericial en razón de su escenario.

Se hace difícil comprender este motivo de la apelación, que siembra sospechas infundadas sobre la prueba pericial partiendo de una premisa errónea, que no comparte este tribunal, a saber, que el dueño de la obra impidió su continuación en ella de la contratista apelante. Ya hemos dicho que ello no se tiene por acreditado, a la vista especialmente de los documentos 4 a 8 de la parte demandada y reconviniente apelada, y también a los fallos de comunicación real con la empresa que refirió doña Almudena , así como el perito en la vista de juicio, una vez entablado el conflicto.

Y tampoco se comparte que se pudiera haber preparado dicho escenario para la elaboración de la pericia, a la vista de los desperfectos detalladamente documentados en los autos, con máximas de experiencia, dejando aparte que esa sombra totalmente infundada de sospecha sobre dicha prueba pericial va contra la lógica más elemental, como desarrolla la dirección del dueño de la obra apelado, sin necesidad incluso de referirse a la declaración testifical del Sr. Patricio , empleado de la mercantil apelante.

Desestimamos, por tanto dicho motivo de apelación.



SEXTO. La falta de entrega de las facturas de electrodomésticos.

Se hace también difícil de comprender el argumento o crítica del 'a mayor abundamiento' de la condena cierta a entregar las correspondientes facturas de varios electrodomésticos. Sin necesidad de profundizar en el tema, el argumento para retener indebidamente dichas facturas, que sirven para la correspondiente garantía, no puede admitirse bajo ningún concepto, pues entregados los electrodomésticos, como estaba comprometido contractualmente, no había ninguna necesidad de esperar a una sedicente final de obras que ya tuvo lugar, y no por ninguna causa imputable al dueño de la obra, desde luego.

Y desde luego ese argumento es accesorio en orden a la prueba del actuar negligente de la contratista apelante, siendo más decisivo, si se prefiere, lo que muestra la prueba pericial aportada por la parte apelada.

Por tanto, la suerte de este motivo es idéntica al precedente.

SÉPTIMO. Conclusión, intereses y costas.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso, en cuanto motiva la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el único punto del saldo de liquidación de la obra a favor igualmente del Sr. Pablo , corrigiendo la trabacuenta ya analizada, como corolario de lo explicado en esta resolución del pleito pendiente entre ambas partes contendientes, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos, atendido el ámbito limitado de idéntico recurso.

En orden a clarificar los intereses debidos al Sr. Pablo , prestando atención a la revocación parcial de la sentencia apelada, se estima más ajustado a derecho, a la vista de la petición del suplico reconvencional y lo previsto en dicha sentencia, establecer que la cantidad líquida en que se establece la condena de la entidad reconvenida devengue los intereses del art. 576 LEC , o sea los legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, dada la complejidad de la liquidación de las relaciones entre las partes, y con el viejo brocardo que reza 'in iliquidis non fit mora'.

En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, la estimación parcial del recurso conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide igualmente entrar en la declaración de temeridad en la presentación de su recurso de apelación postulada por la dirección de la parte apelada.

Fallo

DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

ALBERTO ASENSIO MALO, actuando en nombre y representación de, MULTIPLUS SERVICES, SCP, frente a D. Pablo , representado por el Procurador D. GUILLEM URBEA PICH, y en consecuencia, ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos contra él formulados. Se imponen las costas procesales a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de 20 días. En todo caso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la modificación introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre.

ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demandada reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. GUILLEM URBEA PICH, en nombre y representación de, D. Pablo , frente a MULTIPLUS SERVICES, S.C.P. representada por el Procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO, en consecuencia condeno a la parte demandada reconvencional a: 1-.a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 2.461,48 euros; 2-.a entregar a la demandante reconvencional la factura correspondiente de los electródomésticos siguientes: -Lavavajillas -Campana Extractora Bosch -Encimera de gas Bosch -Horno eléctrico Bosch -Caldera Biasi 3-.con más los intereses correspondientes; 4-.se hace expresa imposición de costas procesales a la parte demandada reconvencional.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La sociedad MULTIPLUS SERVICES, S.C.P. formuló demanda de juicio ordinario en base a los trabajos de reforma en el piso del demandado don Pablo , por lo que reclamaba una cierta cantidad de dinero, como saldo restante de liquidación de la obra ya hecha.

2. La persona demandada se opuso a la reclamación con los argumentos indicados en síntesis: que el presupuesto contratado era el aportado, ocultado en demanda; que el resultado de la obra ejecutada por la actora no había sido el contratado, de modo que la actora habría incumplido su obligación; y que hubo varias semanas de retraso, de manera que pidió la desestimación íntegra de la demanda, con costas a la adversa.

Así mismo, dicho demandado interpuso demanda reconvencional contra dicha demandante principal, en base a la prestación defectuosa de la reconvenida, solicitando una condena reconvencional de un total de 4.461,48 euros, y a la entrega de las facturas de diversos electrodomésticos, que fue contestada por dicha mercantil reconvenida.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó en parte la reconvención, atribuyendo incumplimiento contractual a la actora, analizando la prueba, especialmente la pericial. En cuanto a la reconvención, estima las partidas de saldo de obra y rentas que se vio obligado a abonar el reconviniente con su familia mientras se prolongaron indebidamente las obras, y la entrega de las facturas, y desestima la petición por daños morales.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante principal luego reconvenida. Se basa, en síntesis, en que la sentencia no se refiere a su tesis de haberse cambiado de la figura jurídica inicialmente contratada a la estipulada en el art. 1.592 del CC , ni tampoco ha analizado el importe facturado por la actora; que tampoco analiza la compensación de la cantidad devuelta en el documento 17; se refiere a su alegación de realización de la pericia veinte días más tarde a que se impediera el ingreso a la actora en el domicilio del demandado, razón, a su entender, de valorar la prueba con mayor prudencia, ya que el escenario de la pericia podría haberse preparado por la demandada, provocando, por ejemplo, los desperfectos que luego detalla el perito en su informe. También critica la referencia a mayor abundamiento en la sentencia a la falta de entrega de los comprobantes de compra de ciertos electrodomésticos y sus respectivas garantías, diciendo que de haberse finalizado las obras se habrían entregado dichos documentos, y su parecer de que esa no entrega 'no otorgan un ' mayor abundamiento ' al asunto de fondo'.

Finalmente insta del tribunal sentencia revocando íntegramente la apelada, absolviendo a esa parte; y declare el incumplimiento contractual por parte de la demandada en base a lo dispuesto en el art. 1.592 CC , y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.

3. La persona apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, finalizando con la instancia de sentencia de confirmación íntegra de la apelada, con expresa condena en costas y declaración de temeridad de la contraparte en la presentación de su recurso de apelación.



TERCERO. Reclamación de la demanda principal. Contrato de obra por precio alzado o cerrado y no por medida e importe facturado por la actora.

1. La apelante reclamaba el saldo pendiente, a su entender, de la obra practicada, y la sentencia apelada cuantifica dicho saldo a favor del apelado, fiada esencialmente en la liquidación exhaustiva y detallada de dicha obra hecha en el único informe pericial obrante en autos, analizando pormenorizadamente tanto la obra no hecha, como la mal ejecutada, y los pagos respectivos, hasta llegar a la cifra estimada como primer concepto de la reconvención estimada al comitente de la obra demandado y reconviniente.

2. Vaya por delante que asumimos y damos como propios los fundamentos de dicha sentencia, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

3. Lo primero que menciona la mercantil apelante es la insistencia en su tesis inicial de haber cambiado la inicial calificación del contrato de obra, de uno a tanto alzado, artículos 1588ss CC , y art. 1.544 CC , como es de ver en el contrato aportado por el apelado, su documento 1, de 17.7.2014, firmado por ambas partes, y no el documento 2 presentado por la actora apelante, de 7.7.2014, no firmado por nadie, con la trascendencia que tuvo para detectar ciertos incumplimientos de contrato, a uno por medida del art. 1.592 CC , y ello a causa de los extras, o solicitudes de presupuesto por separado de diferentes 'ítems', según demanda protagonizados por el demandado, y según recurso por su esposa no demandada.

Aunque no lo haya mencionado la sentencia, es indiscutible que tal novación contractual nunca tuvo lugar. En primer lugar, no es cierto que se acreditare que ese cambio, abstrayendo quien lo protagonizara, causara tal mutación sustancial, sino que, primero, tras no acreditarse que el demandado impidiera el acceso a la obra, sino todo lo contrario, pueden verse especialmente los correos electrónicos cruzados entre las partes y sus abogados, documentos 4 a 8 del demandado, es claro que el contrato era de obra a precio alzado, lo que no empece a que en su ejecución se pactaran ciertas obras extras, como es habitual en estos casos, extras que, por cierto, aparecen oportunamente liquidados en el informe pericial presentado por el demandado, tal y como permite lo establecido en el art. 1.593 del Código Civil .

El Sr. Pablo ratificó que en ningún momento se cambió el tipo de contrato respecto cerrado firmado por ambas partes, aunque confundió la figura a uno detallado.

Como razona el apelado, la razón de ser de este segundo presupuesto, que fue el realmente contratado entre las partes, no podía ser otra que dar una mayor concreción necesaria e imprescindible a un presupuesto cerrado. En la paradoja que supone el argumento, no se dice siquiera qué parte de obra y cuándo había de pagarse, abstrayendo la aporía que supone que dicho presupuesto contratado por las partes no expresa ningún estado de mediciones, como sería lo habitual en el caso de que se hubiese optado -o cambiado, recordar que la novación nunca se supone, art. 1.204 CC y su jurisprudencia aplicativa- por ese sistema de obra por medida.

4. A todo ello la apelante no discute la incardinación del supuesto dado en la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) y cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), a la vista del informe pericial explicado por el perito en vista, a cuyo contenido nos remitimos. De esa prueba esencialmente se constata dicho incumplimiento imputable a la parte apelante, conforme a lo establecido esencialmente en los arts. 1.101 , 1.103 , 1.104 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , por la negligencia correspondiente a la empresa profesional del ramo de construcción, como le reprocha el dueño de la obra profano al respecto, identificando detalladamente el informe pericial de don Evelio las partidas mal ejecutadas, las partidas incompletas o no realizadas, y procediendo a continuación a la valoración económica de la obra, estudiando la factura final de obra, concluyendo, entre otros extremos, en que el importe pendiente de abono por parte de la empresa hoy apelante a la parte propietaria ascendía a 464,98 euros más IVA.

Y es que, como refiere la sentencia apelada, en este tipo de contratos cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y recíprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios, en este caso la obra -el contrato es de resultado- no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), modalidad de la más amplia previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1157 , 1100 párrafo final y 1154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro Tribunal Supremo que, en sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , pero permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones reparativas precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, bien mediante el resarcimiento del importe de las reparaciones. En consecuencia, el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, siendo preciso en todo caso que acredite cumplidamente los defectos que imputa, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, la prueba practicada acredita dicho incumplimiento de la contratista apelante, conforme al principio básico de interpretación literal del art. 1281 del Código Civil , cuya finalidad es evitar que se tergiverse lo que parece claro ( SSTS de 4.6.64 y 20.2.84 ), haciendo valer el carácter meramente obligacional de tal contrato, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.088 , 1.089 , 1.254 , 1.091 , 1.255 y 1.256 del Código Civil en sede de regulación general de obligaciones y contratos, y a tenor de lo previsto en el repetido art.

1.258 del Código Civil . Puede colacionarse la concepción objetiva de la buena fe que refiere la STS de 21 de octubre de 1988 , de forma que la buena fe exigida por el art. 1.258 del Código Civil , con cita de la STS de 8 de julio de 1981 , no es la subjetiva, creencia o situación psicológica, sino dicha objetiva, como comportamiento humano honrado y justo, a la que se alude en el art. 7º del propio texto legal que consagra como norma el principio general del derecho de ese nombre.

5. Y todo ello sin necesidad de entrar en la facultad del dueño de la obra del desistimiento de la obra contratada, tal como permite ad libitum el art. 1.594 del Código Civil .

6. En cuanto a que la sentencia no se refiere al importe facturado por la actora, ello era realmente innecesario, pues la facturación no pasa de ser una mera formalidad fiscal elaborada unilateralmente por la empresa, y nunca podría pasar por delante de la valoración concienzuda de lo debido que se apoya esencialmente en la liquidación de la obra realizada por el perito, a cuyo contenido se remite la sentencia apelada, y nosotros con ella, visto lo exhaustivo del análisis de las distintas partidas de obra, que, en realidad, no son impugnadas por la entidad apelante en ninguno de sus extremos.

Y tampoco esa valoración y liquidación de la obra entera no es cuestionada por la apelante; al contrario, el recurso pide una mera declaración de absolución de dicha apelante, cuando previamente no se ha impugnado ni uno solo de los conceptos que forman el saldo a favor del demandado, con IVA, trasladado a la sentencia apelada. Sin embargo, como veremos a continuación, no podemos olvidar que dicho informe es un medio de prueba en el proceso, de manera que acierta la apelante al centrarse en una concreta suma compensable que a su entender no se tuvo en cuenta en dicha sentencia.



CUARTO . Compensación de ochocientos euros.

1. El recurso se refiere a una ulterior compensación de su documento 17, y dice que la sentencia no entró a considerar en profundidad la misma, por la que ambas partes se convirtieron recíprocamente en acreedores y deudores de la cantidad devuelta, cuyo efecto de la compensación es la extinción de la obligación reclamada por la otra parte.

Esa alegación no cae en cuenta de que la demanda anterior se refería a un reintegro al demandado del importe correspondiente a ese documento, identificándolo erróneamente como motivado en que se quitó del presupuesto la partida de ventanas, cuando solo importaba 800 euros, según puede verse al folio 27, cuando la reforma de las ventanas importaba 6.392,57 euros, folio 78, según ratificó el Sr. Pablo , al tener que retirar las ventanas de aluminio prefabricado que intentó colocar la contratista.

Según puede verse en el informe pericial, apartado 5.8 de partidas no realizadas, en un primer momento se instalaron unas ventanas, las de carpintería exterior no valorada en en el apartado de valoración económica del dictamen pericial, pues el armazón prefabricado que se intentó colocar en el piso no coincidía con las características y calidades acordadas, según explicó el Sr. Pablo en juicio; tras varias negociaciones, la constructora y el propietario acordaron descontar dicha partida del cómputo total de la factura, y darse como no realizada, según quedó reflejado en la factura final de obra de 31 de diciembre de 2014. Se realizó por otro industrial, según factura en anexo sexto del informe pericial.

2. Sea como fuere, en el resumen económico de idéntico informe pericial puede verse como descontada dicha partida de carpintería de aluminio, y, por lo que aquí importa, también el reintegro aparte de 800 euros, en el apartado séptimo del estudio de la factura final de obra, a los folios 148 y siguientes. Sucede, empero, que se acumulan una serie de trabacuentas que corregidas arrojan un saldo diferente de esa obra.

En concreto, el 10% de IVA incluido en el presupuesto se calcula erróneamente tanto respecto de las transferencias de pago del anexo quinto como de dicho reintegro de 800 euros, al folio 150; dicho descuento se realiza para homogeneizar las partidas, tras criticar que en la factura aportada se mezclasen partidas con IVA y sin IVA, pero el 10% de 1.000 euros son 100 euros, y, por tanto, el importe depurado de impuesto de la entrega a cuenta de 17.7.2014 seria de 900 euros, no 909,09 euros; el 10% de las transferencias de 10.000 euros cada una de 16.9.2014 y 28.10.2014 importaría en ambos casos 1.000 euros, y, por tanto, cada una importaría 9.000 euros, y no 9.090,90 euros. Por fin, en cuanto a los 800 euros en liza, su diez por ciento importaría 80 euros, y la diferencia solo 720 euros, y no 727,27 euros que aparecen reflejados en el informe pericial. Además, en cuanto ese reintegro hecho por la empresa actora no debería descontarse ningún IVA, pues fue a parar entero al bolsillo del dueño de la obra, y debería descontarse por entero para saldar lo debido, conforme al efecto automático de la compensación - art. 1.202 CC -, como se hace con dicha partida de la carpintería de aluminio no hecha por la actora, descontada en su integridad por 6.392,57 euros, en atención a dicho acuerdo de las partes respecto de la exclusión de dicha partida de obra de montante mayor.

Rehaciendo entonces las cuentas de liquidación hechas en el informe pericial, que es medio de prueba, a valorar conforme al estándar de la sana crítica, contamos a favor de la actora apelante la suma de 31.846,93 euros, 1.545,77 euros y 800 euros, o sea 34.192,70 euros -no sabemos a qué corresponde la partida 'importe parcial obra' de 8.636,51 euros, la breve intervención del perito en la vista de juicio no despeja la duda al respecto.

Y a favor del demandado apelado la suma de 6.392,57 euros, 900 euros, 18.000 euros (9.000 2) y 9.101,49 euros, en los respectivos conceptos que obran en dicho folio 150, con remisión al mismo informe pericial. En total, por tanto, 34.394,06 euros.

Como esta última suma es superior a la ya calculada que obra a favor de la contratista apelante, tenemos que el saldo que importa la diferencia continúa siendo favorable al demandado apelado, pero por una diferencia menor, en concreto 201,36 euros, que sumados al 10% teórico de IVA reducido referido en el presupuesto contratado dan 221,49 euros a favor de dicho demandado, suma en la que debe corregirse, por la diferencia, la sentencia, pues ha causado la correspondiente trabacuenta en la suma por la que se estimó la reconvención. La absolución del demandado a la pretensión de la apelante, debe permanecer incólume, y, en ese sentido, no permite la absolución de dicha parte, aunque sí la estimación parcial del recurso, en cuanto pide la revocación de la sentencia apelada, que procede respecto de la diferencia correspondiente en el primer concepto condenatorio de la estimación de la demanda reconvencional.

La diferencia del primer concepto de la condena reconvencional importa 289,99 euros, y, por tanto, dicha condena debe quedar fijada en 2.171,49 euros, en revisión plena del material probatorio que corresponde a esta sala, conforme a reiterada jurisprudencia de cita ociosa.



QUINTO. La valoración con mayor prudencia de la prueba pericial en razón de su escenario.

Se hace difícil comprender este motivo de la apelación, que siembra sospechas infundadas sobre la prueba pericial partiendo de una premisa errónea, que no comparte este tribunal, a saber, que el dueño de la obra impidió su continuación en ella de la contratista apelante. Ya hemos dicho que ello no se tiene por acreditado, a la vista especialmente de los documentos 4 a 8 de la parte demandada y reconviniente apelada, y también a los fallos de comunicación real con la empresa que refirió doña Almudena , así como el perito en la vista de juicio, una vez entablado el conflicto.

Y tampoco se comparte que se pudiera haber preparado dicho escenario para la elaboración de la pericia, a la vista de los desperfectos detalladamente documentados en los autos, con máximas de experiencia, dejando aparte que esa sombra totalmente infundada de sospecha sobre dicha prueba pericial va contra la lógica más elemental, como desarrolla la dirección del dueño de la obra apelado, sin necesidad incluso de referirse a la declaración testifical del Sr. Patricio , empleado de la mercantil apelante.

Desestimamos, por tanto dicho motivo de apelación.



SEXTO. La falta de entrega de las facturas de electrodomésticos.

Se hace también difícil de comprender el argumento o crítica del 'a mayor abundamiento' de la condena cierta a entregar las correspondientes facturas de varios electrodomésticos. Sin necesidad de profundizar en el tema, el argumento para retener indebidamente dichas facturas, que sirven para la correspondiente garantía, no puede admitirse bajo ningún concepto, pues entregados los electrodomésticos, como estaba comprometido contractualmente, no había ninguna necesidad de esperar a una sedicente final de obras que ya tuvo lugar, y no por ninguna causa imputable al dueño de la obra, desde luego.

Y desde luego ese argumento es accesorio en orden a la prueba del actuar negligente de la contratista apelante, siendo más decisivo, si se prefiere, lo que muestra la prueba pericial aportada por la parte apelada.

Por tanto, la suerte de este motivo es idéntica al precedente.

SÉPTIMO. Conclusión, intereses y costas.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso, en cuanto motiva la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el único punto del saldo de liquidación de la obra a favor igualmente del Sr. Pablo , corrigiendo la trabacuenta ya analizada, como corolario de lo explicado en esta resolución del pleito pendiente entre ambas partes contendientes, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos, atendido el ámbito limitado de idéntico recurso.

En orden a clarificar los intereses debidos al Sr. Pablo , prestando atención a la revocación parcial de la sentencia apelada, se estima más ajustado a derecho, a la vista de la petición del suplico reconvencional y lo previsto en dicha sentencia, establecer que la cantidad líquida en que se establece la condena de la entidad reconvenida devengue los intereses del art. 576 LEC , o sea los legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, dada la complejidad de la liquidación de las relaciones entre las partes, y con el viejo brocardo que reza 'in iliquidis non fit mora'.

En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, la estimación parcial del recurso conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide igualmente entrar en la declaración de temeridad en la presentación de su recurso de apelación postulada por la dirección de la parte apelada.

F A L L A M O S Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MULTIPLUS SERVICES, S.C.P. contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, salvo en su primer apartado de la condena de la demandada reconvencional, que se revoca parcialmente, en el sentido de fijar dicha condena en el importe de 2.171,49 euros en lugar del que obra en la sentencia apelada, absolviendo a la demandada del resto de condena contenido en la demanda reconvencional en concepto de saldo de liquidación de obra; dicha suma devengará los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su pago al Sr. Pablo . Y sin que proceda la especial imposición a parte alguna de las costas generadas por el recurso de apelación.

Acordamos la devolución a la entidad apelante del depósito para recurrir consignado por la misma sociedad apelante ya expresada.

Esta sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados magistrados integrantes de este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :