Sentencia CIVIL Nº 652/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 163/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 648/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 163/2016.
SENTENCIA Nº 652/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de
apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 648 de
2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), sobre obras
inconsentidas, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , 3ª Fase, representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Salvador Torres y defendida por el Letrado
don Jorge Úbeda Serrano, contra don Segundo , doña Coro , don Victor Manuel y doña Nuria e
'Inmobiliaria Solyhogar', todos ellos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por la Letrada doña Sonia Mateos Vega; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 648/2014, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 4 de noviembre de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 3ª Fase contra doña Nuria , don Segundo , doña Coro , don Victor Manuel e Inmobiliaria Solyhogar: 1.- Debo declarar y declaro ilícita y no ajustada a derecho la ejecución de obras en el muro o forjado del edificio, con instalación de tejadillo, marquesina o estructura de cubierta metálica emplazada en fachada del mismo (zona común), sin autorización de la comunidad y alterando la configuración y aspecto exterior del mismo. 2.- Debo condenar y condeno a los demandados, solidariamente, a su cese definitivo y retirada del mismo, debiendo devolverlo y restituirlo a su estado original o primitivo, con el apercibimiento de que si no lo hacen se hará a su costa, condenando a los demandados a estar y pasar por ello. 3.- Con imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y ser considerada innecesaria de celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia número 306/2015, de 4 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 648/2014, estimatoria íntegra de la demanda, viene a ser combatida en apelación por la representación procesal de los codemandados condenados manteniendo quedar acreditado que sufren un problema de filtraciones por las canalizaciones de salidas del agua de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece el local objeto de este procedimiento, problema que es doble, tanto por la meteorología, como por los vertidos del piso superior, lo que detalla el informe pericial que como documento número 1º se acompañó al escrito de contestación a la demanda, problemas éstos que fueron puestos de manifiesto al entonces Presidente de la Comunidad, al administrador de fincas y al vecino del piso superior, sin que nadie diera solución ni resolviera la controversia, siendo, incluso, expuesto por doña Constanza en Junta de Propietarios, por lo que la colocación del tejadillo resultó ser una actuación de auténtica necesidad para la continuación del negocio que la Sra. Constanza regenta en el local objeto de litis, añadiendo que el aspecto de la fachada del edificio que conforma la Comunidad de Propietarios demandante dista mucho de tener una estética igualitaria o armónica, ya que no hay identidad alguna en ninguno de los locales comerciales a lo largo de la calle, ni en colores, cerramientos, anchura, tipo de puertas, escaparates, terminaciones, materiales, etc., reconociendo en juicio la parte contraria haber otros locales que conservan la estructura de tejadillo similar e, incluso, uno de ellos teniendo autorización de la Comunidad de Propietarios para su colocación y mantenimiento, por lo que no cabe beneficiarse a un vecino con respecto a otros, local 'Malou' que al día de hoy, dice, continúa con una estructura fija mucho mayor que la instalada por la demandada, motivos en base a los cuales peticiona del tribuna de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar la apelada y desestimar la demanda contra ella promovida con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.



SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación en los términos precisos que se indican en el fundamento anterior, procede traer a colación con carácter preliminar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal - , debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales , o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, siendo en este ámbito diferencial de elementos comunitarios, por naturaleza o por destino, que en lo concerniente a 'fachada' debe ser catalogada dentro del primero de los grupos y concebidas como un todo que corresponde al exterior del inmueble en su completa superficie, siéndolo con independencia de que las ventanas, terrazas o cualquier otros supuesto estén al cuidado y mantenimiento de cada comunero, como es su obligación, pero sin que ello le permita modificar o alterar la configuración de estos, naturaleza de comunitaria que, por tanto, no ofrece discusión y cuyo carácter se refuerza en la modificación operada en el precitado articulo 396 del Código Civil por la Ley 8/1999, que al respecto incluye en esa categoría 'las fachadas' , con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen y o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, protegiéndose la unidad estructural del inmueble que impide que su configuración se altere al capricho de algún comunero, de ahí que nadie tiene capacidad para hacer cualquier cambio en la fachada que no haya sido autorizado por unanimidad previamente en Junta de Propietarios, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2005 , con cita de las anteriores de 5 de marzo de 1998 y 30 de julio de 1999 , que 'la alteración en la configuración de la fachada de un edificio así como del estado exterior de la finca, suponen la necesidad de previa autorización de los copropietarios, ... ' , de lo que se infiere con meridiana claridad como consecuencias inmediatas, por un lado, que la fachada del edificio es elemento común y, por otro lado, que se precisa para operar alteración alguna en ella previa autorización de la Comunidad de Propietarios mediante acuerdo que se adopte en forma unánime, condición ésta que no consta acreditada por la parte demandada en el caso analizado y sobre el que no cabe encontrar amparo en las razones que esgrime al respecto, ya que de ser cierto que el local sufre filtraciones de aguas procedentes de las canalizaciones comunitarias o, en su caso, por las procedente del piso inmediatamente superior, ello, en absoluto, le da derecho a instalar una marquesina sobre la fachada sin peticionar la preceptiva autorización comunitaria; podrá, en su caso, ejercitar acciones judiciales frente a la Comunidad de Propietarios y/o particular comunero para que practiquen las reparaciones oportunas, pero nunca actuar para solucionar su problema infringiendo la legalidad, sin que el hecho de tratarse de 'local' suponga que tenga vía libre para ejecutar todo tipo de obras sobre la fachada del edificio comunitario, ya que cierto es que sus titulares disponen del derecho a actuar sobre los mismos como deseen, pero siempre diferenciando lo que es el hueco propiamente dicho del interior del local, zona privativa, practicando las instalaciones y decoraciones que estimen más convenientes, y otro el utilizar de forma unilateral la parte de fachada general alterando profundamente la estética global, pues sin perjuicio de que existe una consolidada doctrina jurisprudencial en interpretación permisiva en favor de la más adecuada explotación del negocio - T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 2009 -, lo es sin extralimitaciones que impliquen un menoscabo de la presencia exterior y estética general del edifico, cual sucede en el caso, en el que ese tejado, cubierta o marquesina metálica queda instalado sobre la misma fachada del edificio, perforando el muro de carga y próximo al balcón del primer piso, con el peligro potencial que supone para la seguridad privada de los moradores de dicho inmueble, extremo sobre el que depuso el titular del indicado piso afirmando que 'con dos saltos' se ponen el el interior de su vivienda, obra la ejecutada que no cabe más que conceptuarla como ilegal ante una falta de autorización o consentimiento comunitario; denunciando la apelante, finalmente, trato desigual en relación con otros comuneros propietarios de locales comerciales, tesis que debe decaer ya que, efectivamente, no es de recibo que algo que se permite a determinados propietarios se niegue a otros, tal y como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , 24 de octubre de 2011 y 9 de enero y 12 de diciembre de 2012 , y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 9 de enero de 2008 , de Baleares de 23 de abril de 2004 , de Barcelona de 25 de abril de 1994 , de Cantabria de 6 de octubre de 1992 , de Castellón de 9 de junio de 2000 , de Madrid de 6 de junio de 1991 , 7 de junio y 23 de septiembre de 1993 , 15 de julio de 1994 , 2 de octubre de 18995 , 4 de julio de 1997 , 10 de julio de 2000 , 22 de febrero de 2008 , 3 de mayo de 2010 y 21 de marzo de 2012 , de Pontevedra de 13 de septiembre de 1996 , de Sevilla de 14 de julio de 2000 , de Tarragona de 26 de marzo de 1999 , de Valladolid de 28 de octubre de 1998 , de Vizcaya de 6 de marzo de 2008 y de Las Palmas de 17 de abril de 2001 y 17 de marzo de 2011 , pues el trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los tribunales de justicia no pueden amparar, lo que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras o construcciones, tendiendo con ello a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y espíritu de los artículos 3.1 y 7, ambos del Código Civil , lo que impone, según se señalara en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 29 de marzo de 2006 '... la alegación y demostración de que otros comuneros han efectuado también actos de idéntica índole sin que ello haya merecido un trato igual por parte de la comunidad, ...' , a lo que cabe añadir que 'la antijuridicidad anterior de la conducta de otro no puede amparar la antijuridicidad posterior de la conducta de los demandados, como tampoco puede hablarse de igualdad o paridad de trato con la finalidad de eludir las aplicación de las normas jurídicas imperativas que, por las razones que fueren, todavía no han sido aplicadas a un supuesto pretendidamente análogo' -A.P. de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 23 de septiembre de 2004-, siendo de observar que la tesis argumental defendida por la demandada carece de consistencia tras ser analizada la documental aportada, ya quen resulta en este ámbito de actuación que el tribunal colegiado de apelación no difiere de la motivación ofrecida en la sentencia a los fines de no amparar las modificaciones que sobre elementos comunitarios fueron ejecutados por la demandada afectantes a la fachada del edificio común, máxime cuando ese local al que se refiere expresamente 'Malou' aparece consignado en el punto 6º del acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el 2 de julio de 2010 que se da cuenta de los innumerables procedimientos judiciales para que, los propietarios de los locales ajusten sus actos a la ley (página 3ª) y expresamente recoge que 'local comercial nº 6 (Malou) tras las gestiones llevadas a cabo el pasado verano con el propietario del local se procedió finalmente a la retirada voluntaria del toldo' , sin que desnaturalice en manera alguna las consideraciones expuestas el informe pericial de don Maximo , ratificado en el acto del juicio, por diversas razones, entre otras (i) porque la instalación de la marquesina no se homologa por el hecho de no haber problemas de riesgo en la fachada, pues esencial es, en todo caso, contar con la autorización comunitaria previa, (ii) porque dice no existir riesgo de seguridad del piso inmediatamente superior, lo que aparte de ser negado por el interesado que como testigo declaró en juicio, es más que patente, visionadas las fotografías aportadas a las actuaciones, que el emplazamiento y dimensiones del tejadillo no hace más que facilitar la entrada del exterior al balcón del piso inmediatamente superior del local litigioso, (iii) porque a pesar de que el perito afirmara que los locales de la calle son distintos, olvida que, lógicamente, como se ha expuesto, cada uno de ellos ha practicado las reformas para el desarrollo de su actividad, sin que quepa haber estética uniforme de todos, pero en el bien entendido sentido del escaparate para dentro, sin que quepa alterar la fachada si no es mediante los mecanismos legales a que nos hemos referido, y (iv) por no ser de recibo pretender hacer creer al órgano judicial enjuiciador que a esa falta de uniformidad de los locales y trato desigual responde el reportaje fotográfico presentado, dado quedar constancia en la declaración del perito que se estaba refiriendo a la 'manzana' y no exclusivamente al edificio comunitario que ahora nos interesa, de ahí que si otras Comunidades de Propietarios han autorizado esas instalaciones sobre la fachada ello carece de incidencia en el asunto analizado, careciendo de consistencia la defensa de la parte demandada cuando aparece acreditado en los autos que en dos ocasiones, el 5 de agosto de 2013 y el 29 de enero del siguiente año, mediante burofax y carta certificada,con acuse de recibo, respectivamente, fue requerida para que retirara la instalación no autorizada sobre la fachada - documentos 6 y 9 de la demanda-, a lo que no llegó ni a contestar dando la explicación que en contestación a la demanda ofrece, sin ningún tipo de éxito, lo que supone dejar vacío de contenido el argumento impugnatorio defendido por la recurrente, conllevando, en definitiva, al dictado de una sentencia plenamente confirmatoria de la emitida en primera instancia y, por ende, con desestimación de cuántos motivos han sido invocados en su contra.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso planteado, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Segundo , doña Coro , don Victor Manuel y doña Nuria e 'Inmobiliaria Solyhogar', todos ellos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Sánchez Díaz, contra la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 648/2014, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de justicia, doy fe,.