Sentencia CIVIL Nº 652/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1098/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20140006266
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1098/2015
Asunto: 601162/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1739/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: AM
Apelante: Ariadna
Procurador: BLANCA GARCIA GARCIA
Abogado: ANGEL CUEVAS DOMIGUEZ
Apelado: Agustín y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL
Abogado: MIGUEL ANGEL PEREZ LUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1739/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1098/2015.
SENTENCIA Nº 652/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 1739 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Agustín , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Miguel Ángel Ortega Gil y asistido del Letrado Don Miguel Ángel Pérez Luna, frente
a Doña Ariadna , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca García
García y dirigida por el Letrado Don Ángel Cuevas Domínguez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de junio de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 1739/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dirube Ganduglia en nombre y reresentación del Sr. Agustín contra la Sra. Ariadna , acuerdo: I.-) Dejar sin efecto las medidas acordadas en sentencia de 9 de diciembre de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictada en los autos nº 3/2008.

II.-) En su lugar, acuerdo las siguientes: II.1.-) El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Hernan corresponde a ambos progenitores conjuntamente, atribuyendo la guarda y custodia al actor Sr. Agustín y reconociendo a la madre el siguiente régimen de visitas: a) fines de semana alternos, comenzando por el siguiente al del día de la fecha, desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo a la misma hora fijándose como lugar de recogida el domicilio de los menores.

b) en cuanto a las vacaciones estivales, el mes de julio o agosto, correspondiendo al padre elegir uno u otro mes en los años pares y a la madre en los años impares.

c) la mitad de las vacaciones de Navidad desde el 24 al 30 de diciembre los años pares (el padre) y desde el 31 de diciembre al 6 de enero los años impares (la madre).

d) las vacaciones de semana blanca de los años pares (padre) y las de Semana Santa de los impares (madre).

En todos estos casos el lugar de recogida y de entrega del menor será el domicilio paterno y en cuanto a la hora la madre podrá recogerlo a las veinte horas del día anterior al del inicio de cada período y deberá restituirlo a las veinte horas del último día, constituyendo a la madre en la obligación de hallarse en su domicilio en dichos momentos.

Del mismo modo, el menor deberá ser entregado a la madre con los enseres precisos (ropa, artículos personales y demás de similar naturaleza) y adecuados al tiempo que vaya a pasar con aquélla, quien a su vez deberá restituirlo con todos ellos una vez concluida la visita, con igual apercibimiento en caso de incumplimiento.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

II.2.-) Imponer a la demandada Sra. Ariadna el abono de una pensión alimenticia a favor de sus hijos Hernan y Ruperto de 240 euros/mes (120 por cada uno de ellos), que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

III.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 29 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con el pronunciamiento por el que se acuerda la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor, así como con el importe de la cuantía establecida a su cargo a favor de los dos hijos por importe de 120 € para cada uno, alegando en primer lugar prejudicialidad penal, aduciendo que venía ejerciendo la custodia de hecho de los hijos desde la separación en 2000, que no recibió ayuda alguna del demandante, que tenía que hacerse cargo de los menores, sin ningún tipo de ayuda por el apelado, habiendo interpuesto demanda en noviembre de 2007, habiendo sido resuelto el procedimiento a su favor, sin que pese a ello cumpliera con sus obligaciones el padre para con sus hijos, haciéndose la situación totalmente insostenible, sin recursos suficientes para mantener a sus hijos y hacer frente a sus obligaciones y cargas, habiendo sido desahuciada de su vivienda por impago de la renta, en septiembre de 2012, momento en el que la recurrente decidió entregar a los hijos al padre como última vía que le quedaba para protegerlos, habiendo iniciado un procedimiento penal por impago de pensiones, interesando la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal por estimar que los procedimientos están directamente conectados, debiendo valorarse en el proceso penal la culpabilidad del apelado en el impago de pensiones, lo que tiene incidencia en el proceso civil. En cuanto al fondo del asunto, se alega la infracción de los presupuestos necesarios para la modificación de medidas por considerar que en el presente caso, no concurre el presupuesto de involuntariedad de la modificación, ya que el demandante propició el cambio de custodia por el impago de la pensión de alimentos por importe de 24.689, 70 €, además de no concurrir el presupuesto de permanencia en la alteración de la circunstancia, que aunque reconoce que se ha producido, estima que se debe a la conducta del apelado, y que tiene un carácter temporal y coyuntural, que podrá ser superada cuando la recurrente encuentre un empleo. Asimismo se alega error en la valoración de la prueba ya que la sentencia se basa únicamente en la testifical y exploración de los hijos, lo que constituye un elemento distorsionador, estimando que la testifical de los hijos pudo estar condicionada por el actor, y por todo ello concluye interesando la suspensión de los actuaciones civiles hasta hace que se resuelvan las penales, o en su defecto, que se desestime la demanda dejando sin efecto la atribución de la guarda y custodia del menor al padre y la pensión de alimentos establecida a su cargo.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de los diversos motivos del recurso de apelación, hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de prejudicialidad penal por haber interpuesto la parte demandada, hoy apelante, denuncia contra el actor por delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Establece el art. 40 LEC en su apartado 1º, que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. Y en este caso, sólo se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. En el presente caso, no se demuestra ni evidencia por la recurrente que en el proceso penal se estén investigando, como hechos delictivos, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, ni la decisión del tribunal penal consta que pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Estimamos, que la resolución que pueda dictarse en dicho procedimiento, no tiene carácter prejudicial, por mucho que la parte lo pretenda, respecto de un procedimiento de modificación de medidas en el que se ha valorado la voluntad del hijo menor y la testifical del otro hijo ya mayor de edad, ambos viviendo con el padre.



TERCERO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Continuando con los motivos de recurso en cuanto al fondo, en los que se impugna la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor, interesando la apelante le sea atribuida a la misma, y que en consecuencia se deje sin efecto la pensión de alimentos a su cargo, se discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia y en particular, del valor otorgado a la voluntad manifestada del menor y a la testifical del hermano ya mayor de edad, además de estimarse que no concurren los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Debe partirse en esta Sentencia de que no se comparte la alegación del recurrente de ausencia o déficit de motivación de la Sentencia de instancia, a la que llegar a tildar de 'falta de racionalidad', siendo lo contrario, la Sentencia razona y justifica ampliamente cada uno de los pronunciamientos que contiene. Distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia.



CUARTO.- Para resolver este motivo de recurso hemos de precisar previamente que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia apelada acuerda la atribución de la guarda y custodia del hijo al padre, argumentando en los siguientes términos: '(l)a demanda ha de ser estimada; con independencia de las razones ofrecidas por la demandada para justificar el cambio de residencia de los hijos (que desde hace tiempo viven con el demandante con consentimiento de la demandada), lo cierto es que esta sola circunstancia ya reviste la relevancia necesaria para acceder a la pretensión deducida; si además se atiende al resultado de la testifical del hijo mayor (18 años) y la exploración del menor (16 años), quienes afirman haber mejorado su desarrollo y rendimiento en todos los órdenes desde que conviven con el actor y manifiestan su rotunda negativa a aplicar el régimen vigente (por los desórdenes vitales que afirman padece la madre), se revelará de qué modo el régimen de guarda acordado en la vigente sentencia carece de relación y utilidad respecto de la realidad de la familia, por lo que procede dar cobertura legal a dicha nueva realidad que se entiende beneficiosa para el menor y que a la vez atiende a la decisión consumada y adoptada por el mayor.' Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la argumentación de la sentencia, debiendo respetarse la decisión de instancia, por estimar que es lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta que en definitiva se ha venido a consagrar la situación fáctica existente desde hacía más de tres años, ya que los hijos, uno de ellos ya mayor de edad, y el otro hijo aún menor, se encuentran viviendo con el padre, sin que las razones que se alegan en el recurso relativas a la precariedad económica de la madre y al incumplimiento por el padre de la obligación de alimentos a los hijos cuando convivían con la madre, resulten suficientes para acordar modificar dicha situación fáctica, teniendo en cuenta la voluntad del hijo menor, que manifiesta querer seguir viviendo con su padre, atendiendo igualmente a su edad, nacido en 1998, que cuenta la fecha de esta sentencia la edad de 16 años, así como la testifical de su hermano, ya mayor de edad, que manifiesta haber mejorado ambos en todos los órdenes, sin que por tanto se haya incurrido en error en la valoración de la prueba, estando suficientemente acreditados los presupuestos para la modificación de medidas, por cuanto que ha habido un cambio de hecho en la custodia que fue atribuida judicialmente en anterior procedimiento a la madre, desde el momento en que desde 2011, según alega el padre, y desde 2012, según sostiene la madre, ambos hijos viven con el padre. La desestimación de la pretensión de atribución de la custodia a la recurrente, conlleva igualmente la desestimación de la pretensión de que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida a su cargo en la cantidad de 120 € para cada hijo, ya que estimamos que se trata de una cuantía que constituye un mínimo vital para ambos hijos, uno menor de edad, y el otro mayor de edad pero dependiente económicamente del padre con quien conviven.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Ariadna , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 1739/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/