Sentencia CIVIL Nº 652/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 172/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
APELACIÓN CIVIL Rollo Nº172/2018
Juzgado de Primera Instancia n, º 2 de Córdoba
Procedimiento: Juicio Ordinario n. º 1039/2016
SENTENCIA Nº 652/2018
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a 22 de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Juicio Ordinario n.º 1039/2016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Córdoba, seguido
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación contra sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017
interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA representada por el Procurador D. Miguel Ángel
Tubio Roldán y defendido por el Letrado D. Pablo Albert Albert, en el que es parte apelada Dª. María Consuelo
, Dª. Adelaida Y D. Calixto representados por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y defendidos por
el Letrado D. Manuel Reyes Reyes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 29 de noviembre de 2017 el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece: .'Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato en nombre y representación de Dña. María Consuelo , D. Calixto y Dña. Adelaida contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca de fecha 12 de noviembre de 2008, celebrado ente Dña. María Consuelo , D. Calixto y Dña, Adelaida y la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA -hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA- condenado a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia a la devolución a los actores de las liquidaciones realizadas, por importe de OCHO MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (8.173,80 €) más los intereses legales de las fechas de las respectivas liquidaciones cargadas en cuenta hasta su reintegro y, todo ello con imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO .- La Parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha resolución y sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria y quien se opuso interesando la confirmación de la sentencia apelada y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- El objeto del presente recursos de apelación es la sentencia dictada por el Juzgado referido en el seno del Juicio Ordinario 103)2016 de fecha 29 de noviembre de 2017 que estimando la demandad declaró nulidad del contrato de cobertura de hipotecaria celebrado entre las partes con la condena a devolver el importe de las liquidaciones practicadas, intereses y costas.

La parte apelante ABANCA pretende el dictado de una sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente la demanda sobre la base de los siguientes motivos: 1-Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, 2- improcedencia de la acción de anulabilidad por dolo omisivo, 3- improcedencia de la acción `por dolo incidental

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación: caducidad - La sentencia de instancia dedica su fundamento de derecho segundo a la caducidad, en el que partiendo del principio esencial de que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad debe computarse desde la consumación del contrato ( art 1301 del CC), fija el día inicial en la última liquidación practicada en julio de 2013, la acción o había caducado al interponerse la demanda en julio de 2016.

Alega la parte parte apelante que la sentencia de instancia desconoce la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015) según la cual la acción de anulabilidad ejercitada habría caducado puesto el día inicial del cómputo de plazo de cuatro años no susceptible de interrupción debe hacerse coincidir con aquel evento con la suficiente entidad para permitir al cliente salir de su error y que el Tribunal Supremo sitúa en casos como el que nos ocupa (Sentencias de 3 de marzo de 2017 y 12 de julio de 2017) en la primera liquidación negativa al cliente. Siendo así las cosas, considera que dado que en el presente caso el contrato generó liquidaciones negativas a partir de julio de 2009 y que las liquidaciones se remitieron por correo al domicilio de los clientes , desde este momento pudieron y debieron tomar conocimiento y comprender la realidad del riesgo, por lo que si la demanda se interpuso el 28 de julio de 2016 pasados sobradamente los cuatro años, acción estaría caducada.

Sobre esta cuestión esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencias recientes como la de 15 de junio de 2018 en la que se expone' Ciertamente, los Juzgados y Tribunales no han interpretado de forma unánime la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo acerca del plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC . Para paliar tal situación, recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de Pleno de 19.2.2018 , ha venido a precisar cual es el Dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad por error de un contrato de swap. Señala que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo .

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Es más, en esta sentencia se sigue diciendo que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés '.

En conclusión, como quiera que en el contrato objeto del recurso, celebrado el 12-11-2008, con vigencia desde 1-12-2008 a 1-12-2013 es en esta última fecha cuando tuvo lugar la consumación del contrato, por lo que a fecha de interposición de la demanda (28-07-2016) no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción se ha ejercitado dentro del plazo legalmente previsto, por lo que procede confirmar este pronunciamiento.



TERCERO.-Segundo y tercer motivo de apelación: improcedencia de la acción de anulabilidad por dolo omisivo e improcedencia de la acción `por dolo incidental.

Ambos motivos deben ser desestimados por cuanto ni la demandada ni la sentencia se basan para apreciar la nulidad del contrato en el dolo (ya sea omisivo o incidental) como vicio del consentimiento determinante de tal nulidad, sino que se basan única y exclusivamente en la existencia de error como vicio del consentimiento por deficiente o nula información sobre los riesgos de la operación, de modo que estas alegaciones no guardan ni siquiera relación con el caso de autos.

ÚLTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, de conformidad con el art 398.1 de la LEC procede imponer a la parte apelante las costas las causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido ( D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Tubio Roldán en representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 2 de Córdoba en el seno de Juicio Ordinario 1039/2016 y CONFIRMAR la misma Se condena a la parte apelante al pago de las costas las causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.