Sentencia CIVIL Nº 652/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 811/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00652/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 48 1 2017 0000039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000811 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000030 /2017
Recurrente: Pio
Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: ROBERTO ARTURO GARCIA MORENO
Recurrido: Felicidad , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA,
Abogado: MARIA DOLORES SANCHEZ GUILLEN,
Rollo Apelación Civil nº 811/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Francisco José Carrillo Vinader
do n juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 652
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 30/2017 se han
tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y apelada,
Dña. Felicidad representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca y dirigida por la Letrada Sra. Sánchez
Guillén; y como parte demandada y apelante D. Pio , representado por el Procurador Sr. Díaz Morales y
dirigido por el Letrado Sr. García Moreno. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de mayo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca en nombre y representación de Felicidad , debo acordar como efectos personales y patrimoniales en relación con la hija Montserrat los establecidos en el fundamento de derecho cuarto, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.

Líbrese el oportuno despacho para el cumplimiento de la prohibición de salida de territorio nacional de la menor Montserrat , que requerirá la firma consensuada de ambos padres, o en su defecto autorización judicial previa.

Y con la notificación de la presente se requiere a Pio para que a través de su representación Letrada o a través de cualquier miembro de su familia, comparezca o presente escrito en el Juzgado de lo Penal nº 6, en relación con la ejecutoria 166/2017, facilitando su nuevo domicilio en Bulgaria, a fin de cumplir su responsabilidad penal, en plazo de diez días, con apercibimiento expreso en caso de no hacerlo que podrá ser valorado como sustracción a la acción de la justicia, dado que cualquier cambio de domicilio debió ser notificado al Juzgado Penal ante el que tiene causa pendiente.

Remitase testimonio de la presente al servicio de ejecución competente en relación con la ejecutoria166/2017 de Penal 6, significándole que el Sr. Pio está personado con Letrado y Procurador en la presente causa, habiéndose marchado a Bulgaria, según informa estos profesionales, y que en España a este Juzgado le consta que vive una hermana, Pilar , en la CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION000 , Murcia, 30580, que se mantiene en contacto con él, enviándole dinero regularmente a Bulgaria.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la suspensión de la patria potestad, régimen de visitas y en relación con la pensión de alimentos. Se alega también la infracción de normas y garantías procesales.

Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 811/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018, admitiéndose la prueba documental aportada.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Doña Felicidad contra el demandado Don Pio tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno filial con respecto a la hija común Montserrat , nacida el día NUM001 2011 en el marco de la relación de convivencia mantenida por las partes durante varios años.

La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, acuerda la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, así como el ejercicio en exclusiva por la misma de la patria potestad, suspendiendo provisionalmente de su ejercicio al progenitor no custodio. Asímismo también suspende de manera provisional el régimen de visitas y estancias de la menor con su padre, si bien establece un régimen mínimo de comunicación telefónica concretada en los sábados desde las 10,30 horas hasta las 11 horas.

Por otro lado la sentencia acuerda en concepto de pensión de alimentos para la menor con cargo al progenitor no custodio la cantidad de 270 euros/mes.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda y acuerde las medidas pretendidas por dicha parte. Se alegan los siguientes motivos de recurso: (i) Infracción de normas y garantías del procedimiento generadora de indefensión; (ii) Error de hecho y de derecho con respecto al pronunciamiento que declara la suspensión de la patria potestad; y (iii) Error de hecho por la falta de suspensión o minoración de la cuantía de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega en primer lugar por la parte recurrente la existencia de infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión. En concreto fundamenta su pretensión en la infracción de los artículos 400 y 752 LEC , por cuanto en el acto del juicio la parte actora modificó su inicial pretensión de suspensión del régimen de visitas en favor del progenitor paterno, formulando 'ex novo' la suspensión del ejercicio de la patria potestad, al tiempo que la Juzgadora inadmitía las pruebas propuestas por dicha parte con la finalidad de justificar por razones familiares el traslado del progenitor paterno a Bulgaria, su país de origen.

Sin embargo, como decimos, tal motivo de apelación no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos de tener en cuenta, por un lado, que ese cuestionado cambio de pretensión no infringe el artículo 400 LEC que establece que ...' cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en deferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'.

Y ello porque el citado precepto se refiere a la preclusión de peticiones fundadas en diferentes hechos o títulos jurídicos que resulten conocidos y que puedan invocarse en la demanda. Sin embargo en este caso la introducción de esa nueva pretensión (suspensión de la patria potestad) responde precisamente a hechos conocidos en el momento procesal del juicio a tenor de las propias alegaciones de la defensa del demandado- recurrente, lo que impediría la preclusión de tal pretensión. Y aún en mayor medida valorando su directa incidencia y afectación al denominado 'superior interés del menor', que viene a fundamentar la previsión normativa contenida en el art. 752.1 LEC .

Tampoco existiría infracción procesal alguna generadora de indefensión por el hecho de la inadmisión de pruebas en la instancia. Y ello porque la parte proponente puede hacer uso de la facultad que le confiere el citado 460 LEC en cuanto a la solicitud de prueba en la fase de apelación con sujeción a los requisitos señalados en el citado precepto legal.

Téngase en cuenta además que la propia parte recurrente, que como hemos mencionado pudo hacer uso en su momento de lo previsto en el artículo citado, ni siquiera así lo hizo a los efectos de reproducir y reiterar esa prueba, tan necesaria según manifiesta, (testimonio de la hermana del demandado) en esta fase de apelación. Es evidente por tanto que no puede ahora alegar indefensión alguna, pues como señala el Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de junio de 1988 ...'la interdicción de la indefensión y el derecho a la tutela judicial efectiva no amparan la desidia, errores, ni la inactividad procesal de las partes'.

Procede en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación relativo a la disconformidad de la parte recurrente con la decisión judicial que suspende al demandado en el ejercicio de la patria potestad.

Hemos declarado en precedentes sentencias siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto, entre otras, en la sentencia de 9 de noviembre 2015 , que el artículo170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de problemas personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la STS de 6 junio 2014 , que... ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada' ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

Se alega en el recurso que esa nueva petición de suspensión de la patria potestad era un hecho carente de interés para la madre que además conocía la estancia del progenitor paterno en Bulgaria. Se manifiesta además que no concurrían los requisitos del concepto jurídico de 'ausencia' en el que la sentencia fundamenta su pretensión ( art. 181 CC ) Sin embargo este Tribunal no comparte tal planteamiento.

La sentencia de instancia al resolver esta cuestión realiza un planteamiento detallado de la situación de hecho existente, y en concreto de la no constancia del paradero del recurrente, dada la ausencia de un domicilio conocido para su localización. Incluso las averiguaciones realizadas por el Órgano Judicial y por la Policía han resultado infructuosas al respecto. Y tampoco en el acto del juicio se ha acreditado su paradero actual. Consta igualmente probado que no existe relación paterno-filial desde hace más de un año. Tampoco consta dato o hecho alguno que permita estimar, al menos de forma indiciaria, un interés del progenitor paterno sobre su hija, a la que tampoco presta la obligación alimenticia fijada en las medidas civiles acordadas en el auto de 10 enero 2016.

Entendemos, como con acierto se argumenta por la Juzgadora de instancia, que esta situación fáctica del demandado impide el normal desarrollo del ejercicio conjunto de la patria potestad y en concreto con respecto a la toma de las decisiones propias de su ejercicio normalizado que ha de proyectarse siempre en beneficio del 'bonus o favor filii ' y por tanto del superior interés de Montserrat en este caso.

Por otro lado la conducta de pasividad y desinterés de dicho progenitor con respecto a su hija (ausencia de relación con ella durante más de un año y no abono de la pensión alimenticia), vendrían sin duda a corroborar y ratificar la adopción de tal medida. Debemos añadir que se trata de una medida de carácter suspensivo y por tanto provisional sujeta a su modificación cuando se acredite el cambio de las circunstancias que han determinado su adopción, inexistentes o no probadas en la actualidad, y que encuentra básicamente su fundamento en la manifiesta imposibilidad, por los motivos ya comentados, de una toma conjunta por ambos progenitores de las decisiones propias del ejercicio de la patria potestad.

Finalmente entendemos desestimables los motivos de oposición alegados en el recurso. En cuanto al primero (falta de interés de la actora en ejercitar dicha petición de suspensión) porque los hechos determinantes de esa solicitud que también interesó el Ministerio Fiscal, se aportaron en el acto de juicio a tenor de lo manifestado por la dirección letrada del demandado. Y en cuanto al segundo (no concurrencia del requisito de ausencia legal del progenitor), porque la suspensión del ejercicio de la patria potestad no requiere, en el caso de ausencia de uno de los progenitores, que concurran los requisitos de la ausencia legal ( art. 183 CC ) sino sólo que esa ausencia y su paradero desconocido o cualquier otros hechos o circunstancias, debidamente acreditados, constituyan, como aquí acontece, un obstáculo o impedimento grave para el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Procede su desestimación.



CUARTO.- Finalmente también debemos desestimar el último motivo de apelación referido a la pretendida suspensión o minoración de la cuantía alimenticia.

En este sentido hemos de tener en cuenta, como ya decíamos en las sentencias de 31 de marzo y 29 de septiembre de 2011 , que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y parentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándo lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ...' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil '.

Así mismo añade ...' no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii'.

Finalmente se afirma también ... 'en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que ...' cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'.

La Audiencia de Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que ...' la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad (...) por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica'.

En este caso la decisión judicial fijando como cuantía alimenticia la cantidad de 270 euros/mes constituye un pronunciamiento correcto judicialmente conforme a lo expuesto. Y aún en mayor medida valorando que esa cantidad fue precisamente la decidida de mutuo acuerdo por ambos progenitores en el auto de Medidas Civiles de fecha 10 enero 2016.

La actual pretensión de suspensión o minoración de dicha cuantía requiere necesariamente la aportación de una prueba relevante que justifique la existencia de un cambio importante en la actual capacidad económica del progenitor no custodio con respecto a la que en su día determinó la fijación de la referida cuantía de 270 euros/mes por propia voluntad e iniciativa de ambos progenitores y por tanto del propio recurrente.

Sobre esta cuestión nada se ha justificado. Desconocemos aquel estatus económico del progenitor no custodio y también el existente en la actualidad, y ello es una carga probatoria que recae exclusivamente sobre dicha parte.

Las meras referencias a que carece de trabajo en Bulgaria o que se le transfiere dinero desde España constituyen hechos irrelevantes o en todo caso insuficientes que permitan declarar que dicha parte ha cumplido con esa carga probatoria que se le exige y que esos medios de prueba sean además determinantes de esa precariedad económica que alega.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Morales en representación del demandado D. Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia en el Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores nº 30/17, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.