Sentencia CIVIL Nº 652/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 852/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2018/0001802
Recurso de Apelación 852/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 184/2018
APELANTE: Dña. Felicidad
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
APELADO: D. Camilo
PROCURADORA: Dña. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ NIETO
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
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En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 184/2018, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Felicidad , representada por el Procurador don José Manuel Jiménez López.
De otra, como apelado, don Camilo , representado por la Procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero de 2019, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 6/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Felicidad , frente a D. Camilo y, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Camilo frente a Dña.

Felicidad , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: Primero.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

Segundo.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se establece el régimen de estancias y visitas de la madre con el menor, salvo acuerdo entre los progenitores, de: 1.- Fines de semana alternos con pernocta, desde la salida del colegio o instituto hasta las 21:00 horas del domingo. Asimismo un día de visita intersemanal que será los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio o instituto hasta las 21:00 horas. Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse en el domicilio del menor, esto es, el domicilio familiar.

2.- Respecto de las vacaciones escolares de verano, se repartirán en dos periodos: 1º) Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de Julio; y 2º) Del 1 de Agosto hasta el inicio del curso escolar. En caso de desacuerdo, el padre permanecerá con el menor el primer periodo los años pares y los años impares el 2º.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se repartirán en dos periodos: 1º) Desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 30 de Diciembre a las 20:00 horas; 2º) Desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con el hijo menor uno de estos periodos, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre y al revés en los años impares.

En cuando a las vacaciones de Semana Santa, el hijo menor permanecerá con uno sólo de los progenitores, con el padre en los años impares y con la madre en los años pares.

3.- Los progenitores deberán facilitar la comunicación del menor con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que el menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con él/ella, y ambas partes deberán facilitarse los números de teléfono fijos/móviles de sus domicilios, a los efectos de favorecer el régimen de comunicación paterno- filial.

Los progenitores deberán informarse puntualmente de las actividades educacionales, extraescolares, escolares, deportivas y sobre cualquier tema de salud y sanitario del menor, así como de cualquier otra incidencia relevante respecto de los mismos, debiendo adoptarse todas las decisiones relevantes respecto del hijo con el conocimiento y consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, mediante acuerdo judicial.

Tercero.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Madrid), al hijo menor de edad y al padre por quedar éste en su compañía, así como el ajuar familiar existente en la misma.

Se atribuye el cuidado del perro raza caniche, a D. Camilo , el cual se hará responsable del mismo.

Se atribuye a D. Camilo el uso del vehículo Ford S Max 2.0. matrícula ....HHR y a Dña. Felicidad el uso del vehículo Seat Ibiza 2.0. matrícula .... WGL Cuarto.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor y con cargo a la madre por el importe de 50 euros mensuales. Cantidad que deberá abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo- educativos (actividades extraescolares, viajes de estudios, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio -no la matrícula, ni los libros o el material escolar, ni los uniformes, ni los gastos de comedor, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos (tratamientos de larga duración, intervenciones quirúrgicas, odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos, oftalmológicos (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, previa notificación al otro de la causa que lo motiva y acuerdo con este, salvo supuestos de urgencia, o, en su defecto, autorización judicial.

Quinto.- Se acuerda el pago de la pensión compensatoria a favor de Dña. Felicidad en la cuantía de 300 euros mensuales con el límite de 24 mensualidades.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 4 de marzo de 2019, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'No ha lugar, a la aclaración, rectificación ni complemento en la sentencia dictada en los presentes autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que contra ella no cabe recurso alguno, en cuanto a la solicitud de aclaración presentada, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio, y ello en virtud del artículo 215.4 de la LEC.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Lidia Octavio Espíndola, Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Felicidad , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Camilo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre, que estima en parte la demanda de divorcio promovida por la esposa, es recurrida por la misma por discrepar con los pronunciamientos relativos a la atribución de la custodia del menor a favor del padre, el otorgamiento del uso de la vivienda familiar a favor del hijo menor de edad y del padre en cuya compañía permanece, y la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la custodia del hijo menor Pablo , nacido el NUM001 de 2003, es ilustrativo el resultado de la diligencia de exploración entendida con el mismo (folio nº 145) ya que manifiesta sin ambages que prefiere vivir con el padre, proyectando una imagen negativa de la madre a la que achaca maltrato hacia su hermano mayor y desidia en sus funciones parentales, siendo esta exploración, practicada con las garantías exigidas por el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, determinante para la atribución de la custodia a favor del progenitor por el que se decanta el menor ya que ponderando en conjunto el resto de los elementos probatorios como lo hace la sentencia recurrida, cabe dotar en este caso a la voluntad del hijo de un valor vinculante. Así, si bien el interés superior del niño o del menor era un concepto jurídico indeterminado, tal idea ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, en concreto da una nueva redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor cuya letra y espíritu no han sido infringidos por la sentencia de instancia en la que se ha ponderado correctamente que el beneficio del menor queda correctamente garantizado si continúa en compañía del padre, decisión acordada previamente en sede de medidas. La valoración no ha sido desvirtuada y tampoco es desbaratada por el informe pericial elaborado a propuesta de la demandante por cuanto que los extremos de la pericia, relativos a la determinación del posible perjuicio que puede causarle al menor la convivencia continuada con el hermano mayor si ha de estar separado de la madre, no guardan relación directa con la pertinencia de la custodia al basarse en condicionantes que en cierto modo son ajenos a la situación afectiva entre el hijo menor y la madre y toda vez que, según las reglas de la sana crítica del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no aportan datos que revelen que la custodia materna vaya a favorecer al hijo que por su cercanía a la mayoría de edad dispone de suficiente discernimiento y autonomía personal para decidir sobre la modalidad de custodia que ha de regir.



TERCERO.- El derecho de uso de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar se ha otorgado al hijo menor de edad con arreglo a lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil que señala que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan'. Este precepto contiene un automatismo legal que no permite otra solución, salvo en supuestos excepcionales, que la de otorgar el uso del domicilio familiar de forma exclusiva a los hijos y al progenitor custodio, quien tan sólo es titular del derecho de uso indirecto o 'per relationem' en la medida en que lo ostentará mientras tenga atribuida la custodia de los menores o cuando los mayores continúen viviendo en su compañía. El uso de la vivienda, de la que no había salido la recurrente al momento de formalizarse la apelación, ha tenido en cuenta, dada la existencia de un menor de edad, el principio 'favor filii', de protección integral de los hijos, que constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil y que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, no siendo factible la limitación temporal que solicita la recurrente y que data en la liquidación del régimen económico ya que tal petición es nueva al no haber sido deducida en primera instancia, todo ello sin perjuicio de la facultad para promover cualquiera de los litigantes tal liquidación, siendo en dicho proceso donde se solventarán las discrepancias que se mantienen sobre la naturaleza ganancial o privativa del inmueble y los reembolsos y reintegros que puedan ser pertinentes por las aportaciones privativas que puedan haberse efectuado para su adquisición, razones todas ellas que suponen el rechazo del motivo.

En todo caso, el interés del menor es de protección preferente al de la madre.



CUARTO.- Los argumentos que se exponen en el motivo tercero para solicitar que la pensión compensatoria se fije en 700 euros mensuales sin límite temporal, reproduciendo lo postulado en la demanda rectora, carecen de virtualidad para dejar sin efecto la correcta valoración llevada a cabo en la sentencia en la que se fija la duración de la prestación en dos años y su cuantía en 300 euros mensuales ya que se han tenido en cuenta las circunstancias del art. 97 del Código y, señaladamente, la posibilidad de la beneficiaria de acceder al mercado laboral si mantiene una actitud de búsqueda activa de empleo.



QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las singulares circunstancias concurrentes en el caso, no cabe imponer a ninguna de las partes las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicidad contra la sentencia de 22 de enero de 2019 del procedimiento de divorcio nº 184/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar dicha resolución sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0852 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe