Sentencia Civil Nº 653/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5096/2007 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600336

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005096 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000663 /2006

APELANTE: COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 "

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: ANTONIO DE SAS FOJON

APELADO/A: Carlos Miguel Y OTROS, Socorro , Marí Juana , Pedro Enrique

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: ISABEL MARIN COBIAN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.653

En Vigo (Pontevedra), a dos de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de JUICIO VERBAL 0000663 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005096 /2007, es parte apelante-demandante: D. COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del Letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON; y, apelado-demandado: D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del Letrado D. ; y como apelado-demandado: D. Carlos Miguel ,D. Socorro , D. Marí Juana , D. Paloma , D. Tamara , representados por el procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ, no compareciendo en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 15 de diciembre de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora D. María Miranda Valencia, en nombre y representación de la Comunidad General de Propietarios o Macrocomunidad DIRECCION000 , contra los demandados D. Carlos Miguel , D. Pedro Enrique , D. Socorro , D. Paloma , D. Tamara y D. Marí Juana , debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Carlos Miguel , D. Socorro , D. Paloma , D. Tamara y D. Marí Juana ; así como la falta de legitimación activa de la Comunidad General de Propietarios o Macrocomunidad DIRECCION000 ; declarándose las costas de oficio. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 02/12/08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos de la litis.- La comunidad de propietarios DIRECCION000 , en Bayona, formula demanda sobre tutela sumaria de la posesión contra los hermanos Paloma Tamara Pedro Enrique Marí Juana Socorro Carlos Miguel ; estimada en primera instancia la excepción de falta de legitimación pasiva, la comunidad apelante, que acepta en parte dicha excepción, mantiene la pretensión posesoria solo frente a don Pedro Enrique como único demandado; estima la recurrente que, aun actuando conjuntamente como comunidad hereditaria, es don Pedro Enrique quien ha realizado materialmente los actos de invasión y lesivos de la posesión de la comunidad actora.

La tutela solicitada tiene por objeto unos terrenos en los que se integran una zona verde, piscina y cancha de tenis, que desde hace ya años (treinta, por lo menos) la comunidad, sin oposición ni impedimento alguno, ha venido utilizando como zona de esparcimiento, ocio y recreo de los comuneros. El demandado Sr. Pedro Enrique y sus hermanos consideran que parte de dicho terreno les pertenece, y de hecho, tras expediente para reanudar el tracto han inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. Como consecuencia de determinados actos de invasión en el terreno, uno de ellos con pala excavadora, causando daños y depositando escombros, con propósito de llevar a cabo obras de relleno y cierre del terreno, la comunidad formula la demanda rectora de este proceso.

Es cierto que ambas partes contendientes mantienen una disputa acerca de sus respectivos derechos sobre el terreno. Ya hemos hecho sumaria referencia al invocado por los demandados. La comunidad, que tilda la titulación de los hermanos Paloma Tamara Pedro Enrique Marí Juana Socorro Carlos Miguel de irregular, invoca las manifestaciones hechas en su día, en junta de propietarios de 22-11-1972, por el Sr. Bartolomé , que hablaba como representante del Sr. Emiliano (causante de la madre de los hermanos Paloma Tamara Pedro Enrique Marí Juana Socorro Carlos Miguel en un contrato de compraventa, fuente del derecho que aquellos invocan) en cuya virtud autorizaba a la comunidad de propietarios la instalación y uso de la pista de tenis, reservándose la propiedad sobre los terrenos por él adquiridos.

SEGUNDO.- Naturaleza y alcance de este proceso. La tutela sumaria de la posesión.- Importa sobremanera hacer algunas consideraciones previas en torno a la tutela posesoria en procesos de protección provisional y sumaria.

1ª. Hemos recogido los datos expresados en el precedente fundamento porque son expresivos de los términos de la disputa que, de un tiempo a esta parte, media entre las partes litigantes, mas no para definir o identificar sus derechos, que no es misión de este proceso. Conviene recordar que en este tipo de procesos cuyo objeto es la tutela meramente sumaria de la posesión, no se definen derechos, ni se discute sobre ellos, ni sobre su alcance o contenido; ello corresponde al juicio declarativo plenario. No se trata de afirmar la propiedad de uno u otro contendiente. El proceso en que nos desenvolvemos aspira, pura y simplemente, a determinar si la comunidad demandante venía en la posesión del terreno y si este estado posesorio ha sido objeto de perturbación o despojo por actos del demandado; es decir, si la voluntad de este abruptamente se trata de imponer a una situación de hecho consolidada, para así sustituir por su propia autoridad -ilegítimamente- el estado de hecho preexistente por otro diverso acomodado a su voluntad, pretendidamente basada en la afirmación de un derecho. Y ello a reserva de los derechos definitivos de las partes, cuyo conocimiento y declaración han de quedar para otro proceso, de fines radicalmente diversos al de protección sumaria.

Lo dicho es sabido ya que es nota sobradamente conocida de los procesos sumarios sobre tutela posesoria; también es jurisprudencialmente reconocido; así lo expresa, por ejemplo, el Tribunal Supremo cuando en sentencia de 21-4-1979 recuerda que "el interdicto, en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por la violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano (adversus esa vim fieri veto) y en la legislación de Partidas (7ª, tít.10, ley 14 , "ca por aquesto son puestos los Judgadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos, é non lo pueden por ellos mismos facer"), viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo (...) puesto que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo." (vid. también STS 9-4-1963 ).

2ª. Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia, y tal es, a la postre, el objetivo del proceso, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe primar y permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de una paz jurídica, inmediata, que respete la apariencia de la situaciones de hecho preexistentes, pues la apariencia se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques unilaterales de particulares que por su propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad, modo de resolver conflictos entre particulares que desde antiguo ha estado proscrito -salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación-.

No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que pueda ser apariencia de un derecho -exista éste o no- deberá ejercitarlo con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia, solo son permisibles mediante el proceso.

TERCERO.- Acciones sobre tutela sumaria de la posesión entre comuneros.- El demandado, don Pedro Enrique , forma parte de la comunidad de propietarios que le demanda y en cuanto tal, ha venido siendo coposeedor del terreno ahora disputado. En la práctica jurisdiccional se ha planteado la cuestión relativa a la protección interdictal del goce de los elementos comunes frente a la actuación de otro comunero.

En indiscutida la facultad de un coposeedor, en situaciones de coposesión indivisa, para deducir acciones interdictales en provecho o beneficio común frente a la perturbación posesoria de terceros; en este sentido se admite que cualquier titular de un piso o local de un edificio en régimen de propiedad horizontal, además del presidente, pueda hacer uso de la protección interdictal contra terceros que lesionen la coposesión de los elementos comunes.

Sin embargo, no es ya cuestión pacífica si puede prosperar el interdicto entablado por un coposeedor contra otro u otros, al no existir en el primero una posesión exclusiva y autónoma, sino compartida, o si debe acudir, cuando quiera defenderse de alteraciones del uso de la cosa común, a las normas de la comunidad o al título que rige la coposesión.

Los pronunciamientos de las AP se dividen en dos direcciones antagónicas; de una parte están las que mantienen una tesis negativa, en el sentido de afirmar que no cabe acción interdictal entre coposeedores porque entienden que los interdictos son remedios establecidos por el legislador para la defensa de la posesión sólo frente a quienes no son poseedores; se dice que este tipo de acciones repugna a la propia naturaleza jurídica de la comunidad de bienes, toda vez que en este ámbito no cabe una jerarquía posesoria que legitime la acción de protección de un poseedor de mejor derecho o calidad frente a otro comunero poseedor de derecho más débil; no hay, en suma, una disposición vertical de la posesión, sino una concurrencia horizontal de poseedores de igual derecho y, en consecuencia, con igual derecho a poseer (en este sentido, por ejemplo, y entre otras, las sentencias de las antiguas AA.TT. de Tenerife de 31-5- 1965, Sevilla de 25-10-1965, y 30-10-1969 , y de las AA. PP de Córdoba de 9-3-1976 y Cáceres de 27-6- 1988 .

Por otro lado están aquellas otras resoluciones judiciales que sostienen una tesis afirmativa y conceden acción interdictal entre comuneros, basándose en que el Código Civil permite en su art. 445 el fenómeno de la coposesión y proscribe la privación violenta y la correlativa adquisición por esta vía sin distinción de tipo de poseedor (arts. 441 y 446 CC ). Dentro ya de esta tesis permisiva, la limitan a los casos en que la conducta del demandado supone una arbitraria y unilateral conversión en exclusiva de aquella posesión que ha de ser compartida. Pero no cabrá el ejercicio de la acción interdictal cuando el conflicto intercomunitario pueda ser consecuencia u obedezca a incumplimientos de deberes comunitarios, a pequeños excesos en el ejercicio o goce de la posesión compartida de bienes comunes o a la diversa interpretación que los propietarios hagan de la regulación comunitaria. Estas discrepancias no pueden ser resueltas por la vía interdictal.

Estimamos que la tesis más correcta es la permisiva, esto es, la que admite la viabilidad de acciones interdictales entre comuneros, si bien con los límites indicados, en el sentido de que el derecho relativo a los elementos comunes excluye cualquier alteración que no se haga al abrigo del acuerdo unánime de los copropietarios; por ello, de llevarse a cabo esa alteración, sin acuerdo que lo autorice, no solo la comunidad, sino cada comunero en interés de aquélla, puede ejercitar las acciones pertinentes en juicio declarativo y, también, las de naturaleza interdictal que protejan la posesión connatural con el derecho de propiedad de ese elemento común, cuando la alteración afecte al modo en que esos elementos comunes son poseídos por los demás, en general, o por algún otro, en particular. Porque la perturbación posesoria existe cuando un tercero priva total o parcialmente de ella o bien cuando un coposeedor hace imposible la posesión de que disfruta otro coposeedor o el resto de la comunidad coposeedora. Pero debemos recordar lo ya dicho, que en el cauce de este proceso de protección sumaria de la posesión, el objeto litigioso es una situación de hecho y no la precisa determinación del alcance del derecho a poseer. Lo que se traduce en la exigencia de que el despojo denunciado aparezca claro en relación con la situación anterior y no susceptible de protección alguna, de manera que pueda decirse que la posesión excluyente que se denuncia revista la nota de violenta o clandestina.

Echas las anteriores consideraciones, es manifiesta la viabilidad del ejercicio de la acción interdictal dado que los hechos que conforman el núcleo del conflicto consisten, como veremos, en el intento del demandado de poseer de modo exclusivo y excluyente lo que hasta ahora se ha venido poseyendo por la comunidad, de modo que un coposeedor -en puridad, un conjunto de comuneros- trata de erigirse en poseedor único y excluyente. Cierto que no ha logrado hacerse con la posesión plena y excluyente, y ello como consecuencia de la respuesta de la comunidad de copropietarios. Pero no puede perderse de vista que estamos ante una acción interrumpida que, por el contexto de la polémica, se sabe iba encaminada a obtener el goce exclusivo de la cosa.

CUARTO.- La posesión de la comunidad demandante.- En puridad no está combatida. En el mismo acto del juicio, se ha dicho por la defensa de los demandados que no se niega la posesión, sino que solo se dice que ha "era un acto tolerado" (lo que implica la afirmación del dominio de los demandados).

Al margen de lo dicho, la posesión de los terrenos destinados a recreo y esparcimiento de la comunidad es hecho que ha resultado nítidamente acreditado por los testigos que declararon en el juicio, que remontan la posesión a los años 1967/1968 (doña Mariola ), o a hace treinta años (doña Rocío , que tiene 37 años y lo recuerda desde niña; el mismo espacio de tiempo refiere doña Sacramento ). Vale también la referencia a las manifestaciones Don. Bartolomé en nombre Don. Emiliano en junta de propietarios de noviembre de 1972.

Siendo más que suficiente con lo que acabamos de decir, las fotografías unidas a los autos permiten afirmar que son notorios y evidentes los signos externos que ponen de manifiesto la vinculación del terreno objeto de la demanda a la comunidad como lugar de expansión y esparcimiento de la comunidad.

La parte demandada opone en su recurso la falta de legitimación activa de la comunidad, basándose en que no concurren los requisitos necesarios para que la acción pueda prosperar. En términos generales se define la legitimación activa como la especial condición o vinculación del sujeto demandante con el objeto litigioso, que le habilita para comparecer en el proceso e impetrar del tribunal una sentencia de fondo. En palabras de la STS 18-3-1993 la legitimación "consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material"; en igual sentido la STS de 2-9-1996 y la de 12-12-1998 , y más recientemente la de 30-3-2006, según la cual "la «legitimatio ad causam» activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En el caso se afirma que se tiene la condición de socio de una entidad y se pretende la declaración de nulidad de un acuerdo social que le niega tal condición, por lo que resulta obvia la existencia de la legitimación."

A la luz de la doctrina que acabamos de exponer, admitido y acreditado el hecho de que la comunidad venía poseyendo de forma tan patente y manifiesta el terreno a que la tutela judicial solicitada se refiere, carece de todo sentido oponer la falta de legitimación activa, pues no puede concebirse otra legitimación, en sentido propio, para el ejercicio de la acción interdictal que la de quien es poseedor, único que la tiene para solicitar la protección posesoria. Que concurran o no méritos para la estimación de la demanda porque se den o no las condiciones propias para estimar que hay, efectivamente, perturbación o despojo, atañen a la cuestión de fondo, que no a la legitimación.

En el escrito de recurso, el apelado dice que la comunidad nunca ha poseído en concepto de dueño. En nada obsta a la protección interdictal que la posesión cuyo amparo se solicita no lo sea en concepto de dueño; el art. 446 del CC dice que todo poseedor -no solo el que lo sea en concepto de dueño- tiene derecho a ser respetado en su posesión y tiene derecho a ser amparado y restituido en dicha posesión por los medios de procedimiento que las leyes establecen. Se trata de una concepción extensiva de la acción reintegradora a favor del mero detentador que se debe a la influencia del derecho canónico que ha dado lugar a la recepción de tal principio, no solo en nuestro ordenamiento, sino en las legislaciones modernas. Así fue reconocido ya en una vetusta STS de 22-6-1929 : "a todo poseedor le basta -dice la mentada resolución- el mero hecho de poseer para ser respetado en la tenencia de la cosa."

En consonancia con lo dicho, el art. 250.1.4º de la LEC utiliza una concepción amplia al referirse a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho.

QUINTO.- El despojo posesorio y el animus spoliandi.- El tribunal no tiene duda alguna sobre el ataque a la posesión de la comunidad perpetrado por el demandado. Tampoco la tiene para entender que se trata de una acción encaminada al despojo posesorio que al quedar interrumpida, toma forma de mera perturbación. No puede perderse de vista que la acción del demandado, Sr. Pedro Enrique , personalizando y concretando en hechos materiales la tesis del colectivo de hermanos, está impulsada por la afirmación de un derecho de propiedad sobre los terrenos, que revela el propósito último del demandado, y a la vez, de los hermanos: hacerse con la posesión del terreno en tal concepto, lo que supone la posesión exclusiva y excluyente. Quien se afirma y cree dueño y materialmente invade el terreno que estima propio, es obvio que trata de materializar su derecho y las consecuencias que le son propias, poseer para sí de modo exclusivo.

Por lo demás, son varias las pruebas que ponen de relieve una conducta tendente al despojo a través de acciones diversas. Así:

1º. Los testimonios vertidos en el acto del juicio que describen los actos de invasión en el terreno objeto de la contienda, con maquinaria para obrar en dicho terreno, en concreto una pala excavadora. Uno de los testigos que comparece a declarar sobre el hecho, doña Rocío , había formulado denuncia ante el Juzgado de Instrucción, cuya copia figura en autos (fol.42).

2º. El acta notarial de julio de 2006 muestra la existencia de tierra vertida en el terreno y la destrucción parcial de un murete de cierre, consecuencia de la acción violenta sobre el terreno.

3º. Don Carlos Miguel , en julio de 2006, solicitó licencia para relleno en el terreno disputado. No es necesario un especial esfuerzo argumentativo para alcanzar el evidente significado de tal proyecto, fácilmente identificable con un propósito de posesión exclusiva.

4º. Denuncia formulada por doña Sacramento ante el Ayutamiento de Bayona por el depósito de escombros que causaron la rotura de la malla metálica de la cancha de tenis (fol.125). La denunciante declaró en el acto del juicio y corroboró los hechos a los que la denuncia se refiere. Al mismo tiempo los hechos aparecen confirmados por un parte de obras del Ayuntamiento de Bayona extendido a raíz de dicha denuncia; allí se dice que hay varios camiones de tierra con piedra vertidos en el terreno, como también cables y el derribo de parte de la red de la cancha de tenis (fol.131). Según informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento las obras de depósito de materiales carecían de la preceptiva licencia.

5º. Solicitud hecha por doña Tamara al Ayuntamiento de Bayona para el cierre de la finca.

En nada desmerece, para lo aquí importa, el hecho de que la petición de licencia para el depósito de tierras con piedras y la de cierre de la finca figuren a nombre de doña Tamara ni que la solicitud de cierre haya sido promovida por don Carlos Miguel . Sin duda responde a la acción concertada y propósito de los hermanos, por más que haya algunos que asumen mayor protagonismo que otros; don Carlos Miguel en determinadas gestiones ante la comunidad y el Ayuntamiento, doña Tamara por otra parte, y don Pedro Enrique que lleva a cabo los actos materiales de ocupación del terreno; hay un reparto de tareas o papeles al servicio del interés común del grupo; es claro que las obras pretendidas por las diversas peticiones al Ayuntamiento obedecen, no a propósitos o planes diversos, sino a un único y mismo objetivo. Obviamente, la licencia solicitada a nombre de doña Tamara , o la pedida por don Carlos Miguel , no se entienden si no es en el contexto del objetivo de hacer prevalecer el derecho que los hermanos Paloma Tamara Pedro Enrique Marí Juana Socorro Carlos Miguel invocan.

Es de hacer notar, como exponente de esa decidida voluntad, que en junta de propietarios celebrada el 19 de agosto de 2006, don Carlos Miguel avisa a la comunidad de que en septiembre procederá a retirar los árboles y mobiliario existentes en la zona destinada a jardín que estiman de su propiedad, e invita a la comunidad retirarlos. Por consiguiente, es una muestra más de que el móvil no es otro que el de realizar actos dominicales sobre el terreno, y disponer del mismo según tal entendimiento, al punto de programar la retirada de árboles y mobiliario que hasta el momento había sido de uso y goce común.

Pese a su evidencia, se aduce por la parte apelada la falta de animus spoliandi.

No son infrecuentes algunas posturas netamente culpabilistas que identifican aquel ánimo con una suerte de dolo o intención específica de desposeer al contrario; sin embargo, esta concepción merece ser revisada desde el momento en que el propio texto legal ha mudado su expresión, y si el art. 1651 de la precedente LEC se refería a los actos que manifiesten intención de inquietarle o despojarle, el 250.1-4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende de toda alusión al ánimo o intención del agente para referirse en términos de cierta objetividad o asepsia a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Siendo así, debemos entender cubierta la exigencia tradicional del animus spoliandi cuando siendo la acción del demandado voluntaria se constata en plano de mera objetividad la realidad del despojo o perturbación ilícitos, sin que puedan descartarse supuestos - por ejemplo de error, o de actos posesorios tolerados o autorizados - en que la tutela inmediata y expeditiva que el interdicto proporciona deja de tener sentido y razón.

Pero es que en el caso que enjuiciamos es patente la intención de despojo. La prueba que obra en autos está repleta, como hemos visto, de llamativos signos que ponen al descubierto el designio de quienes quebrantan la pacífica posesión de la comunidad. Los hermanos Tamara Pedro Enrique Marí Juana Socorro Carlos Miguel Paloma mantienen disputa con la comunidad por la titularidad sobre el terreno. En tal contexto, la decisión que se traduce en contundentes actos materiales de invasión del suelo y su ocupación con materiales es muestra incontestable del animus spoliandi, en cuanto acción dirigida a hacer valer y prevalecer el que se tiene por propio derecho.

SEXTO.- Costas.- De lo dicho y razonado hasta aquí se desprende la procedencia de la protección interdictal solicitada por la comunidad frente a la acción del demandado. La demanda debe ser estimada, lo que comporta la estimación del recurso.

Deducida en primera instancia la misma y única pretensión conjuntamente contra todos los demandados, fue desestimada frente a todos, no obstante lo cual no se hizo condena en costas; los demandados no han pedido modificación de ese pronunciamiento. Estimada ahora solo respecto de uno de ellos, único frente a quien se recurre, y habiéndose conformado la actora con la falta de legitimación pasiva de los demás codemandados, estimamos, como más justo y adecuado proceder como en el caso de estimación parcial de la demanda, no haciendo condena en costas respecto de las de primera instancia, sin imposición al vencido en juicio (art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por la comunidad, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio verbal núm. 663/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la apelante contra don Pedro Enrique al que condenamos a que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos de inquietación o perturbación de la posesión en relación con el terreno que venía poseyendo la comunidad demandante, sin perjuicio de que en el juicio plenario correspondiente puedan las partes ejercitar las acciones que tengan por conveniente para el reconocimiento, declaración y definición de sus respectivos derechos.

No se hace condena en cuanto a las costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.