Sentencia Civil Nº 653/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 750/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 653

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 750/2010

JUICIO Nº 506/2008

En la Ciudad de Málaga a catorce de diciembre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Ángeles y Sergio que en la instancia fuera parte demandante y demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MANUEL SALINAS LOPEZ y EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. MARIA VICTORIA MARQUES MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26-4-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Ángeles frente a Sergio , y, en su consecuencia, y a virtud de esta sentencia: - El demandado deberá retirar a su costa el muro que se apoya sobre el pilar del porton de entrada de la finca de la actora, mediante demolición y descombro. - El demandado deberá retirar a su costa el muro de hormigón levantado sobre el alteral del camino, mediante la demolición y descombro. -El demandado deberá retirar el muro que está dentro del margen, de 1,5 metros de la acequia de riego perteneciente a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , y que queda al lado derecho del camino mediante la demolición descombro. -El demandado deberá retirar a través de la presente resolución, para que en lo sucesio se abstenga de inquietar y perturbar en ella a demandante y Comunidad de Regantes, en interes de quien actua la actora. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28-9-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la tutela posesoria solicitada por la actora en base a considerar que se ha procedido por el demandado a la colocación de muros, postes metálicos y alambradas en el camino que la actora venía utilizando con anterioridad, se alzan ambas partes, alegando la demandada-apelante los siguientes motivos: a) error de derecho al admitir la acumulación en el presente juicio de las acciones de retener y recobrar, cuya incompatibilidad se ha puesto de relieve por la más moderna jurisprudencia, con base al artículo 71.3 de la LEC ; b) que, como ha quedado acreditado, el actor ha ejercitado la acción posesoria de recobrar la posesión, siendo así que la sentencia recurrida considera que no ha existido despojo de la posesión, y sin embargo, considera que en la demanda se ejercitan ambas acciones, por la que estima la demanda sobre la base de entender que se le ha inquietado al actor en su posesión, debiendo resaltarse que no se han ejercitado ambas acciones de forma subsidiaria; c) no se ha vulnerado el derecho de servidumbre constituido a favor del actor, por cuanto el camino sigue teniendo la misma anchura; d) error en la valoración de la prueba por cuanto se entiende acreditado que la actora no ha poseído nunca la franja de hormigón colindante con el camino, como se desprende de las fotografías aportadas; e) el pilar del muro del recurrente no se apoya en el muro de la actora, como se acredita con las fotografías aportadas; f) falta de legitimación de la actora para intervenir en nombre de la Comunidad de Regantes, por tener intereses contrapuestos, e intentar prohibir al recurrente lo que a los demás comuneros se les permite; g) incongruencia de la sentencia, por infracción del artículo 218 de la LEC .

Por su parte, la parte actora formula su recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia no ha condenado al demandado a reponer el camino derruido, lo que dejará sin sujeción el portón de entrada de la finca de la actora, habiendo quedado acreditado como el demandado destruyó el lateral del camino, procediendo a descombrarlo, aún cuando pudiera estar algo deteriorado, existiendo fotografías anteriores sobre el estado del camino antes de la acción llevada a efecto por el demandado.

Ambas partes recurrentes se opusieron al recurso formulado por la contraria.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la parte demandada, y en concreto por primero, segundo y último motivos, debe resaltarse que, tras la lectura detenida de la demanda, no puede desconocerse que el actor ha ejercitado una sola acción posesoria, cual es la de recobrar la posesión. Así, tanto del encabezamiento de la demanda, como de los actos que, según la actora, ha ejecutado el demandado, como del suplico de la demanda, se infiere claramente que el actor he ejercitado la acción posesoria de recobrar la posesión, ya que, de forma reiterada, de refiere a los actos de despojo posesorio de que ha sido objeto, tanto por las obras ejecutadas por el demandado al levantar sus muros, como por las colocación de alambradas, cuanto por la destrucción de parte del camino, pues en todas estas acciones el actor afirma haber sido despojado de parte del camino que ha venido utilizando, o incluso de parte de la finca de su propiedad al adentrarse el demandado en la misma al colocar uno de los pilares.

En consecuencia, no ha habido ninguna acumulación de acciones posesorias ni, por tanto, infracción del artículo 71 de la LEC .

Ciertamente, el Juzgador de Instancia hace una serie de afirmaciones sobre la clase de acción que se ejercita que no tienen sustento en el contenido de la demanda. Así se dice en la sentencia recurrida que "no está demasiado claro en la demanda el ejercicio acumulativo/alternativo de las acciones que nos ocupan", afirmación que no es compartida por esta Sala, pues, como ya se ha dicho anteriormente, tanto del contenido como del suplico de la demanda, se infiere claramente que la acción ejercitada es la de recobrar la posesión.

Ahora bien, que el Juzgador confunda la acción ejercitada no entraña incongruencia alguna, pues en realidad ocurre que, allí donde el Juez entiende que ha existido una mera perturbación (interdicto de retener) ha habido realmente un despojo, de modo que, acogiendo el Juez "a quo" la mayor parte del suplico de la demanda, huelga hablar de incongruencia, por cuanto para que se produzca ésta debe producirse un desajuste evidente entre lo peticionado por las partes y la parte dispositiva de la sentencia, al conceder más de lo pedido, otra cosa distinta de lo solicitado o no pronunciarse sobre una petición oportunamente deducida, y eso no ha ocurrido en el presente caso.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 ).

En consecuencia, ni ha existido incongruencia ni las consideraciones jurídicas que hace el Juez "a quo" sobre la clase de acción ejercitada y la posibilidad del ejercicio acumulado de las acciones posesorias de retener y recobrar, pueden tener incidencia en la resolución de la presente litis, pues, como ya se ha dicho, la acción que se ha ejercitado por el actor es la de recobrar la posesión, y el fallo de la sentencia es congruente con las peticiones que, en tal sentido, ha realizado la demandante.

Y es que, de otra manera no podría entenderse que la sentencia condene al demandado a retirar muros, postes y alambradas, mediante demolición y descombro, si no fuera porque realmente está considerando que ha existido un verdadero despojo, pues si se tratara de un mero acto de perturbación no tendría porqué acordarse la demolición de lo construido. Es más, la propia sentencia afirma que ha existido "una modificación o cambio del camino preexistente a instancia del demandado que perjudica parcialmente el uso por su naturaleza". Y es claro que "modificar o cambiar un camino preexistente" es un acto de despojo, que no solamente "inquieta" en la posesión sino que priva del uso normal de la misma.

TERCERO.- Según el artículo 446 del Código Civil "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

En consecuencia, mediante esta acción posesoria de retener o recobrar la posesión se pretende, sin discutir la verdadera existencia de un derecho real (propiedad o servidumbre), proteger de un acto de perturbación al mero poseedor, o reintegrarle en su posesión cuando ha sido objeto de un acto de despojo.

Como dice el profesor Díez Picazo, en esta clase de procesos no puede discutirse nada que quede fuera de la mera situación posesoria, pues de lo contrario sería entrar en la problemática del justo título para poseer del demandante o demandado y no del hecho de la posesión.

De ahí que, como señalan reputados autores, los interdictos pueden ser usados por el poseedor inmediato, por el mediato, por el que tiene la condición de dueño o no la tiene, por el poseedor de buena o de mala fe, e incluso por el despojante que a su vez es perturbado, porque a él solo puede atacárselo para privarle de su posesión mediante interdicto promovido por el despojado (Albaladejo).

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 25 de Junio de 2.004 : "se interpone rec. de apelación por los codemandados en la instancia al haber sido condenados al estimarse la demanda promovida frente a éstos por el actor encaminada a obtener la reposición del actor en la posesión de una finca. Alega la parte recurrente entre otros motivos de impugnación: error en la valoración probatoria y que concurren los requisitos para que prospere la acción de tutela posesoria. Analiza el Tribunal el procedimiento para la tutela sumaria de la posesión, en el que tan sólo consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un " animus spoliandi" que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo" .

En orden al elemento posesorio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de Enero de 2.004 (Sección Quinta ) señaló que "la situación posesoria amparable en los interdictos de retener o recobrar presupone, en suma, la existencia de una relación actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada . Ahora bien, al consistir la tutela sumaria de la posesión en un juicio sobre hechos, el objeto esencial de la misma radica en acreditar la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de su posesión o tenencia, mas no versa sobre la justificación jurídica de las pretensiones del reclamante; de ahí que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la delimitación de los linderos de la finca e incluso al derecho a poseer, quedan fuera del ámbito de este procedimiento por ser todas ellas materias que dada su complejidad exceden del estrecho marco procesal previsto para las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión y que deberán ser dilucidadas en el juicio declarativo correspondiente. De tal manera que corresponderá al actor a tenor del art. 217 de la L.E.C ., acreditar que concurren en su persona los requisitos que se acaban de reseñar y los expuestos en la resolución judicial para poder apreciar la realidad de la posesión con las características y extensión que se ha indicado ( SS. AA. PP., entre otras muchas por ser un criterio prácticamente unánime en la denominada jurisprudencia menor, de Córdoba de 5-5-03, recurso 138/03 ; o de Toledo de 10-3-03, recurso 404/02 )".

En definitiva, se impone, como elemento esencial para que prospere la tutela interdictal, la acreditación de la existencia de un estado posesorio real, efectivo, continuado, estable e individualizado.

Dicho lo anterior, basta atender a la acción que se dice que se ejercita en la demanda y al "petitum" contenido en ella para descubrir, con suma facilidad, que el actor está ejercitando una acción posesoria encaminada a lograr el restablecimiento de la situación posesoria anterior al acto del despojo.

Pues bien, de las pruebas practicadas en el presente pleito ha resultado debidamente acreditada la posesión real, efectiva y continuada del camino por parte de la actora, la que, además, goza de una servidumbre de paso sobre el mismo.

También ha quedado acreditado, sobre todo a través de las fotografías incorporadas a las actuaciones (acta notarial del año 2.001 y fotografías del año 2.008, folios 47 a 70), las modificaciones operadas por el demandado en el citado camino que han concluido, como dice el Juez "a quo" el "estrechamiento del camino a partir del año 2.008, así como la existencia de una acción efectiva en este sentido por el demandado...".

Especialmente significativa es la fotografía incorporada como documento nº 11, en el que se aprecia al demandado rompiendo una franja lateral del camino, sobre la cual levantó posteriormente un muro. Sobre este particular, también resultan sumamente significativas las fotografías realizadas por el perito designado por la parte actora, así como las conclusiones a las que llegan en su dictamen, coincidentes con las recogidas por el Juez de Instancia en su sentencia.

A la vista de las anteriores pruebas, deben rechazarse las alegaciones realizadas por la parte demandada en su escrito de recurso respecto de la existencia de una franja de hormigón junto al camino pero que no forma parte del mismo, alegaciones que no se corresponden con la realidad acreditada con las pruebas antes referidas, de las que se infieren, con claridad, que se ha despojado al actor de una franja lateral del camino, sobre el que se ha levantado un muro de delimitación de la propiedad del demandado, siendo así que, precisamente en la zona del camino que colinda con la propiedad del demandado, se ha producido un estrechamiento del camino motivado por dicho despojo. En consecuencia, no se ha respetado lo establecido en el artículo 388 del Código Civil .

Por último, hay que resaltar que ha quedado acreditado la posesión ininterrumpida de la actora sobre la franja de terreno del camino sobre el que discurre la servidumbre, sin que el demandado haya practicado prueba alguna en sentido contrario.

CUARTO.- También resulta acreditado, no sólo a través de las fotografías aportadas sino del dictamen pericial incorporado, que el demandado ha levantado un pilar en el portón de entrada de la finca de la actora. En este sentido afirma el perito que "observo que en dicho portón está incluido un contador eléctrico y como el pilar de obra de nueva construcción , según se desprende de la realidad física observada, ocupa parte de la apertura de acceso de la finca de doña Ángeles , y parte del pilar que constituye el portón, por lo que se concluye que el pilar nuevo realizado invade la entrada de la finca de doña Ángeles ".

QUINTO.- Se alega de nuevo en esta alzada por el demandado la falta de legitimación de la actora para intervenir en nombre de la Comunidad de Regantes.

Aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial relativa a la comunidad de bienes, cabría recordar con el Tribunal Supremo que "cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria" ( STS de 15 de noviembre de 1968 ). Ahora bien, la legitimación individual tiene una exigencia ineludible, que formula la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 en los términos siguientes: "Para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece".

En iguales términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 : "La legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad , incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor". Lo mismo dice la sentencia de 13 de febrero de 1987 : "Cualquiera de los partícipes (...) puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad (...) ello sólo es así siempre que lo haga en beneficio de los demás partícipes, y no cuando, amparado en su cualidad de comunero, solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo".

En el presente caso, obra al folio 71 de las actuaciones el certificado emitido por el Presidente de la Comunidad de Regantes sobre el margen de protección de las acequias y servidumbres constituidas para su vigilancia, mantenimiento y reparación, y su declaración prestada en el acto del juicio sobre la evidencia de la creciente dificultad para el tránsito.

Por otra parte, la parte demandada no ha acreditado esa supuesta contradicción de intereses existente entre la Comunidad de Regantes y la parte actora, sin que tampoco haya probado que la actora tenga la puerta de acceso a su finca permanentemente cerrada, ni que haya perjudicado con la instalación de su portón el uso de la servidumbre, ni que los demás integrantes de la Comunidad de Regantes vengan sistemáticamente incumpliendo el artículo 52 de los Estatutos de la Comunidad. Y esta prueba le correspondía a la demandada por imperativo del artículo 217 de la LEC .

SEXTO.- En relación al recurso interpuesto por la parte actora, se alega por dicha parte que ha existido error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia no ha condenado al demandado a reponer el camino derruido, lo que dejará sin sujeción el portón de entrada de la finca de la actora, habiendo quedado acreditado como el demandado destruyó el lateral del camino, procediendo a descombrarlo, aún cuando pudiera estar algo deteriorado, existiendo fotografías anteriores sobre el estado del camino antes de la acción llevada a efecto por el demandado.

Sin embargo el recurso no debe prosperar por los motivos que se van a exponer a continuación. De un lado, no ha acreditado la actora que la falta de reposición del camino a su estado original pueda afectar a la sujeción de su portón, pues no debe olvidarse que éste se levantó con anterioridad a las obras realizadas por el demandado. De otro lado, las fotografías a las que se refiere la actora recurrente no reflejan el estado del camino en la fase inmediatamente anterior al inicio de las obras por el demandado, por lo que dado el hecho admitido incluso por la actora de que el camino se encontraba un tanto deteriorado por efecto de las lluvias, deviene imposible la reposición del camino a un estado que realmente se desconoce, pues el camino, por tales circunstancias, no estaba perfectamente configurado. La tutela solicitada realmente se cumple con la destrucción y descombro de la obra ejecutada por el demandado.

El resto del contenido del recurso interpuesto por la parte actora no hace sino repetir lo ya dicho en su demanda, y que ha sido resuelto por el Juez "a quo" dándole la razón.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Que al desestimarse el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ángeles e Sergio contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Abril de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín , en los autos 506/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.