Sentencia Civil Nº 653/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1369/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0170622

Recurso de Apelación 1369/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 286/2013

APELANTE: D. Eugenio

PROCURADOR: D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

APELADA: Dña. Soledad

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 286/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Eugenio , representado por el Procurador don Francisco Miguel Redondo Ortiz.

De otra, como apelado, doña Soledad , representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de D. Eugenio y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo:

1.- La disolución por divorcio del vínculo matrimonial entre D. Eugenio y Dña. Soledad con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Se atribuye a Dña. Soledad la guarda y custodia de los menores ( Candida y Lucas ), ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores.

3.- Se atribuye a Dña. Soledad el uso del domicilio y ajuar familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Piso NUM001 del Alcorcón. Ambas partes procesales abonarán al 50% el IBI, seguro de la vivienda y otros impuestos inherentes a la titularidad de la misma. Dña. Soledad abonará la Comunidad de Propietarios y los gastos ordinarios y suministros.

4.- El régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el lunes a la entrada del colegio y un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el jueves.

Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad desde el primer día no lectivo a las 11:00 horas hasta las 19:00 horas del día anterior al primer día lectivo. El padre elegirá los años pares y la madre los años impares el periodo vacacional que desea disfrutar en compañía de sus hijos. Durante las vacaciones las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

5.- D. Eugenio abonará como pensión de alimentos en beneficio de sus hijos la suma de 500 euros, para cada uno de ellos.

La pensión de alimentos se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la demandada y se actualizará conforme al IPC o índice que designe el INE u organismo que le sustituya.

Se considerarán en todo caso como gastos extraordinarios el abono de la póliza sanitaria y sanidad no cubierta por el régimen público de Seguridad Social; las excursiones y campamentos; las actividades extraescolares y material y vestido necesario para su práctica y los gastos de dentista y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado. Los citados y otros gastos extraordinarios que puedan surgir se abonarán al 50% entre los progenitores.

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dada la naturaleza de este proceso.

Comuníquese esta sentencia una vez firme a la oficina del Registro Civil que corresponda para su anotación

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución que no es firme cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de don Eugenio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Soledad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Eugenio , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de junio de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Candida y Lucas , que acuerda una custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio el padre, el uso del domicilio a los menores y a la madre, y una pensión de alimentos con cargo al padre de 500 € para cada uno de ellos, actualizable anualmente conforme al IPC, y los gastos extraordinarios se repartirán por mitad, con las concreciones que constan en la sentencia.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, y la cuantía de la pensión de alimentos. Alegando como motivos del recurso: primero, infracción del art. 92 CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con las pensión de alimentos. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de primera instancia, acuerde: 1. La atribución de la custodia compartida de los menores a ambos progenitores por periodos quincenales declarando que cada progenitor se ocupe de los gastos de los menores cuando estén en su compañía y los fijos por mitad, subsidiariamente si no se da la custodia compartida que la pensión de alimentos se fije en 387,50 € para cada menor, en total 775 € mensuales; que permanezcan los restantes pronunciamientos de la sentencia.

El Ministerio Fiscal estima la sentencia ajustada a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de los preceptos normativos, adoptándose las medidas de acuerdo con el informe psicosocial y la prueba obrante, interesando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, considera la sentencia ajustada a derecho, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación integra de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Interés de los menores.

Con carácter general las medidas de custodia y cuidado, estancias y relaciones de los menores, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

La STS de 17 de junio de 2013 , en referencia al interés prevalente del menor manifiesta"'es la suma de distinto factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar, en lo posible, un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'"

El principio del beneficio del menor se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

TERCERO.- Modalidad de custodia.

La sentencia razona los motivos por los que no considera conveniente para los menores una custodia compartida, considerando más beneficiosos para los hijos que continúen al cuidado de la madre, quien dispone de más tiempo y ha organizado su vida para atenderlos.

Aun conociendo lo dispuesto en el art. 92 CC y la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla, entre otras, STS 2 de julio de 2014 , expresamente recoger que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida; y los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 , relativos a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja; la consideración de la custodia compartida con normalidad e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible STS 25 de abril de 2014 . La STS de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'".

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, analizadas y valoradas por esta Sala, todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, el informe psicosocial, y su ratificación, así como los interrogatorios de las partes, se considera que no concurren en la actualidad los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para una custodia compartida, porque aunque ambos progenitores están capacitados para el cuidado de los menores, es la madre quien tiene más disponibilidad de tiempo para atenderles, y, ha organizado su vida para poder cuidarles, en especial a Candida , quien padece un grave enfermedad de osteomiclitis crónica multifocal por Coxiella Burneti, además la menor tiene una especial afectividad con su madre encontrándose muy unida a ella, y necesitada de acompañamiento afectivo de su madre, y también, de cuidados continuos. Las relaciones entre ambos progenitores, no impedirían una custodia compartida pero la situación real de la menor Candida y la vida laboral del padre, por su horario y por tener también obligaciones fuera del mismo, en la actualidad llevan a concluir que, se considera más beneficioso para los menores atribuir la custodia a la madre, sin perjuicio del régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia con el padre, para que se desarrolle con normalidad una relación afectiva y de apego de los menores con el padre.

No debiéndose de estimar los motivos del padre en contra de la custodia concedida a la madre, porque la medida ha de ser adoptada en interés de las menores, y en estos momentos, aun cuando la relación entre los padres no impliquen un perjuicio para los menores, y de que, pueda haber, un exceso de protección de la menor enferma por la madre, lo importante es acordar la medida que se estima más beneficiosa para los hijos en especial para la menor.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Para el análisis de la cuestión suscitada, hay que partir de la consideración, de que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y una obligación de ambos padres; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se ha de establecer ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , La contribución del progenitor que no convive diariamente con él, se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los menores Candida y Lucas , respectivamente, según los usos y las circunstancias familiares ( artículos 1319 y 1362 del Código Civil ), y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio ( artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código ), aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes. Y, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

En el presente procedimiento, del conjunto de la prueba obrante, que, esta Sala ha tenido oportunidad de conocer, los datos más relevantes para establecer la cuantía de la pensión de alimentos son, los ingresos del progenitor paterno han quedado puestos de manifiesto y por el reconocidos sobre los 4.000 € líquidos mensuales, sin prorratear las extraordinarias, en la declaración del IRPF figuran unos ingresos brutos de 74.023 €; la madre obtiene unas ingresos de 47.630,71 € brutos incluida una retribución extraordinaria variable, lo que supone unos ingresos mensuales netos de 3.000 € netos mensuales, sin prorrateos de las extraordinarias; la madre tiene una vivienda de su propiedad alquilada, con la renta abona la hipoteca que tiene la citada vivienda; los hijos acuden a centros privados de enseñanza, abonándose 300 € mensuales por cada uno de ellos, además tienen los gastos propios de su edad, y escolares no incluidos en el recibo de la escolaridad mensual; los menores y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, el padre necesita un presupuesto para atender sus propios gastos de habitación, tiene arrendada una vivienda por una renta de 850 € mensuales; y cada progenitor ha de atender también a sus propias necesidades y gastos de suministros de la vivienda que ocupan.

Teniendo en cuenta todos los datos expuestos, esta Sala que ha podido valorar toda la prueba obrante documental e interrogatorios por el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad, considera que la cantidad establecida en la sentencia de 500 € para cada uno de los hijos, en total 1.000 € mensuales, es adecuada para cubrir los gastos de alimentos, que han de abarcar todo lo que es indispensable y necesario para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sean menores de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC .

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas por la especial naturaleza de este procedimiento, en el que se adoptan medidas en relación con una menor de edad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Eugenio , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 286/13 entre dicho litigante y doña Soledad , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada.

No procede condenar en las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1369 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe