Sentencia Civil Nº 653/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 481/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000481/2014
NIG: 3800642120120003044
Resolución:Sentencia 000653/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000581/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Leopoldo Ricardo Antonio Alfonso Herrera Francisca Adan Diaz
Apelante Loreto Fernando Antonio Abad Acosta Verona Leopoldo Pastor Llarena
SENTENCIA
Rollo nº 481/2014
Autos nº 581/2012
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de Arona
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a dos de diciembre de dos mil quince.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 581/2012, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona , promovidos por Dª Loreto , representada por el
Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena , y asistida por el Letrado D. Fernando Acosta Verona, contra D.
Leopoldo , representado por la Procuradora Dª Francisca Adán Díaz, y asistido por el Letrado D. Ricardo
Alfonso Herrera, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Marcos Díaz Peteiro, dictó sentencia el 23 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña doña Loreto frente a don Leopoldo y declaro: 1.- La disolución del vínculo matrimonial, por divorcio, del matrimonio formado por doña Loreto y por don Leopoldo .

2.- Que las medidas que regirán las consecuencias del divorcio serán las siguientes: La patria potestad sobre los hijos menores será conjunta.

La guarda y custodia del hijo menor Teodulfo se atribuye a don Leopoldo .

La guarda y custodia de los hijos menores Demetrio y Ernesto se atribuye a la madre, doña Loreto .

En cuanto a las visitas, de los dos hijos menores, Demetrio y Ernesto , se mantiene el siguiente régimen: don Leopoldo se comunicará con el menor de los hijos, Ernesto , los domingos, en horario de tarde de 16:00 hasta las 19:00 horas, desarrollándose la visita con total libertad; dicho régimen continuará hasta que el menor alcance la edad de los tres años, entrando en vigor un régimen normalizado de visitas, coincidente con el que se dirá respecto al menor, Demetrio . Así, respecto al hijo, Demetrio y sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar, en cada momento los progenitores, las visitas se desarrollarán un día intersemanal, fijándose en los miércoles, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas del domingo, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno. Respecto a los períodos de vacaciones escolares del menor, Demetrio , se desarrollarán de la siguiente forma: en Navidad, a cada progenitor le corresponderá la mitad del período vacacional escolar, por tanto, el padre elegirá los años pares y la madre, los impares, quedando obligados ambos a avisar con una antelación de, al menos, quince días al otro progenitor sobre su elección; en concreto, los períodos comprenderán: el primero, desde el día 24 de diciembre hasta el día 1 de enero y, el segundo, desde el 1 de enero hasta el 7 de enero. La recogida del menor se efectuará a las 17:00 horas, el día 24 de diciembre y la entrega, a las 12:00 horas del día 1 de enero. Cuando correspondiera el segundo período, la recogida, se efectuará a las 12:00 horas del día 1 de enero y la entrega, a las 20:00 horas del día 7 del mismo mes. El padre recogerá y entregará al menor, durante el período vacacional correspondiente, el día y hora que corresponda en el domicilio materno. Para las vacaciones de verano, éstas se dividirían en dos períodos: el primero, que abarcará desde el último día del curso escolar correspondiente en el mes de junio hasta el día 31 de julio y el segundo, desde el 1 de agosto hasta el primer día del curso escolar correspondiente en el mes de septiembre; en caso de no existir acuerdo entre los padres, en los años pares será el progenitor paterno el que elija qué período vacacional tendrá la compañía de su hijo y, en los años pares, la progenitora materna, quedando obligados ambos a avisar con una antelación de, al menos, 15 días al otro progenitor sobre su elección. La recogida y entrega se realizará en el domicilio materno siendo la primera, a las 10:00 horas del primer día de vacaciones y la segunda, a las 20 horas del período que corresponda.

Para el período de Semana Santa, los años pares, el padre estará en compañía de su hijo toda la semana vacacional, recogiéndole el domingo anterior al comienzo de dicha festividad en el domicilio materno a las 20:00 horas y entregándole el siguiente domingo a la misma hora en el domicilio de la menor; finalmente, un régimen de visitas especial para días señalados: así, 24 y 31 de diciembre, 1 y 6 de enero, cumpleaños del menor, Día de la Primera Comunión; día de la madre y del padre así como cumpleaños de los progenitores; en todos y cada uno de estos días, sin tener en cuenta el período de visitas que rija en cada momento ( primer, segundo o tercer período), tales días serán disfrutados de la siguiente manera: si el menor estuviera en el domicilio materno, el padre le recogerá a las 16:00 horas y lo entregará a las 19:00 horas en dicho domicilio y si, por el contrario, estuviere en el domicilio paterno, la madre podrá recogerle en dicho domicilio a las 16:00 horas y entregarla a las 19:00 horas'.

En relación con las visitas del hijo menor, Teodulfo , con su madre, doña Loreto se establece que se desarrollarán los fines de semana alternos, en el momento en que don Leopoldo acuda a recoger a sus hijos menores, Demetrio y Ernesto . Este régimen subsistirá hasta que Teodulfo cumpla 16 años. Todo ello sin perjuicio de que madre e hijo, si así lo desean ambos, puedan ampliar este régimen.

Se fija, en concepto de alimentos para los hijos menores Demetrio y Ernesto , la cantidad de 100 y 150 € respectivamente. Estas cantidades deberán ser pagadas por Leopoldo , en ambos casos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Loreto . Estas cantidades se actualizarán, anualmente, conforme a las variaciones que sufran los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística a nivel nacional, tomando como base el último publicado a la fecha de actualización, sin necesidad de previo requerimiento de la perceptora al progenitor paterno.

Se fija, en concepto de alimentos para el hijo menor Teodulfo , la cantidad de 100 €. Esta cantidad deberán ser pagadas por doña Loreto , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe don Leopoldo . Estas cantidades se actualizarán, anualmente, conforme a las variaciones que sufran los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística a nivel nacional, tomando como base el último publicado a la fecha de actualización, sin necesidad de previo requerimiento del perceptor a la progenitora materna.

El pago de los gastos extraordinarios de los tres hijos menores se hará por mitad.

En cuanto al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, se atribuye a don Leopoldo ; Se atribuye a don Leopoldo el uso y disfrute del vehículo matrícula ....-KLQ , asumiendo la obligación de abonar la cuota correspondiente a la amortización del préstamo concertado con la entidad, CajaSiete para su adquisición, sin perjuicio del derecho de reembolso a que hubiera lugar con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la calendada resolución se alza el recurso de la actora pidiendo suspensión de su obligación de abonar 100 euros al mes para los alimentos de su hijo Teodulfo (nato en 1999), hasta que venga a mejor fortuna.



SEGUNDO.- La Sala debe circunscribir su labor de revisión a esta petición concreta por aplicación de la máxima tantum devolutum quantum apellatum, consecuencia inexorable de los principios de justicia rogada y de congruencia con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTC de 6 de marzo de 1995 o 23 de julio de 2005 ; SSTS de 1 de diciembre de 2006 o 21 de junio de 2007 , entre otras).

Revisado lo actuado, procede aplicar al caso elevado la reciente jurisprudencia del alto Tribunal en pro de la excepcional suspensión de la obligación de alimentos, cuando la falta de medios afecte a otro mínimo vital: el del propio alimentante (sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo del año en curso), por los siguientes motivos: - Así mismo lo estableció el auto de medidas provisionales dictado el 9 de julio de 2012, en base a la ausencia total de recursos (si los paga, los tiene que sacar de los 250 € que abona el progenitor por los dos pequeños, natos en 2006 y 2012, por lo que los alimentos de éstos se verían reducidos a 75 € para cada uno).

- La apelante, víctima de violencia de género, con síndrome de ansiedad, depresión, y asma crónica, se encuentra desempleada, no percibe prestación alguna, y depende únicamente de la ayuda familiar, residiendo en casa de una hermana, con el marido y los hijos de ésta.

- El hijo mayor que vive con el padre, tiene ya 16 años y le puede ayudar en las labores agrícolas de La Jaquita, por las que aquel percibe 800 euros al mes.



TERCERO.- No procede pronunciamiento especial sobre costas, conforme a lo establecido en el art.

398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; y revocar la misma en el sentido de suspender la obligación de alimentos de la apelante respecto de Teodulfo , hasta que la misma obtenga ingresos por trabajo o sea beneficiaria de subsidio o prestación, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

?