Sentencia CIVIL Nº 653/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 974/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000974/2016
NIG: 3502341120140001906
Resolución:Sentencia 000653/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000333/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado María Inés Paulino Alamo Martell Maria Rosario Alamo Martell
Apelante Edemiro Francisco Javier Artiles Martinez
Apelante Herminia Salvador Carmelo Melian Sanchez Francisco Javier Artiles Martinez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de julio de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Edemiro y Herminia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
12 de julio de 2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Edemiro y Herminia representados por el Procurador D. /
Dña. FRANCISCO JAVIER ARTILES MARTINEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SALVADOR CARMELO

MELIAN SANCHEZ, contra D. /Dña. María Inés representados por el Procurador D. /Dña. MARIA ROSARIO
ALAMO MARTELL y dirigidos por el Letrado D. /Dña. PAULINO ALAMO MARTELL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Rosario Alamo Martell, en nombre y representación de Dª. María Inés contra D. Edemiro y Dª. Herminia , representados por el Procurador D. Francisco Javier Artiles Martinez, debo: a) Declarar y declaro que la finca URBANA: En el término municipal de Guía, Pago de Ingenio Blanco, donde llaman 'Tamaragáldar', casa de una sola planta con varias dependencias, servicios y accesorios, con una gañanía y un trozo de terreno unido, formando todo una sola finca. Su superficie aproximada es de 1.500,18 m2, sin embargo tras reciente medición tiene una superficie de 1.612 m2, de los que corresponde a la casa unos 150 m2 aproximadamente. Linda todo: Este, solar, traspatio, pasillo, casa, huerta y entrada directa desde la carretera, de la propiedad de la exponente Sra. Herminia , y además con franja de terreno de tres metros y cincuenta centímetros de ancho, de entrada común a dichas dos fincas desde la carretera; Oeste, propiedades de Luis Pablo ; Norte, casa y accesorios de la propia Dª. Estrella , y con la franja de terreno de tres metros y cincuenta centímetros de ancho, que sirve de entrada común a dichas dos fincas, y con la carretera que de Guía, conduce a Moya; y Sur, riego de varios. Tiene su entrada por el Norte, por la franja de terreno referida que parte de la carretera y es para el servicio de las dos fincas, inscrita en el registro de la Propiedad de Santa María de Guía en el Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca número NUM003 , propiedad de la parte demandante se halla y encuentra libre de cargas y gravámenes y en su consecuencia no es predio sirviente de una servidumbre de paso, ni predio sirviente de desagüe a favor de la finca propiedad de la parte demandada.

b) Condenar y condeno a la parte demandada a llevar a cabo las obras necesarias para la retirada de los dos tubos de desagüe de agua, que tiene instalados parcialmente sobre la finca de la actora y en caso de no hacerlo, podrá realizarlo a su costa la parte demandante, debiendo la indicada demandada abstenerse de inquietarla y perturbarla en ella.

c) Condenar y condeno a la parte demandada a llevar a cabo las obras necesarias para la retirada de la orientación de las planchas que forman parte del tejado de la edificación y evitar que viertan las aguas de lluvia hacia la finca de la actora y en caso de no hacerlo, podrá la parte demandante realizarlo a su costa, debiendo abstenerse en los sucesivo la parte demandada de inquietarla y perturbarla en ella.

d) Condenar y condeno a la parte demandada a restituir y reintegrar a la actora la franja del terreno hormigonado de 7,5 metros y abstenerse los demandados a realizar actos que perturben a la parte actora, así como a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación o despojo, bajo apercibimiento de realizarlos forzosamente y a su costa, sin nada que impida el paso a la actora hacia la franja o porción de terreno descrito en el hecho quinto de la demanda rectora.

e) Condenar y condeno a los expresados demandados al pago de las costas procesales.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Artiles Martínez, en nombre y representación de D. Edemiro y Dª. Herminia contra Dª. María Inés , representada por la Procuradora Dª: María del Rosario Alamo Martell, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante reconvencional.

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SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación, por parte del demandado, la estimación total de la demanda y desestimación de la reconvención de dicha parte, en la sentencia de primer grado. Los motivos de apelación son de índole formal -incongruencia extra petitum de la sentencia- y de naturaleza sustantiva -carácter común de la zona donde se ha hormigonado para el paso, conforme a la servidumbre de paso que grava la finca de la demandante, y en cuanto a canalizaciones de desagüe, inexistencia de gravamen para la finca de la actora puesto que el agua de lluvia vierte a dicha zona común, al margen de que la parte ha modificado ya la vertiente de dichas aguas, por lo que no cabe hablar de ilegal servidumbre de desagüe por infracción de los requisitos del art. 586 y 588 del C.C .; y por último, en cuanto a la reconvención, afectación de la finca por un tubo de desagüe instalado por la actora en otro rumbo de la finca sin que tenga derecho a servidumbre de desagüe, y daños por humedades causados por las aguas vertidas por dicho tubo.

Analizaremos por separado los motivos de recurso.



SEGUNDO: 1. Incongruencia extra petitum.- Se basa el recurso en que instada la demanda sobre acción reivindicatoria 'y otros pronunciamientos', no se ha ejercitado acción negatoria de servidumbre, que es lo estimado en la sentencia apelada. Sin embargo, las acciones o pretensiones procesales son las que derivas de los hechos, la causa de pedir y el suplico -en los términos en que los plantea la demanda-, sin que la acción o pretensión quede definida por la denominación que le confiere el propio demandante ni por los razonamientos jurídicos de la demanda, de los que sin alterar la acción -lo que se pide y la causa de pedir- puede apartarse el Tribunal en virtud de los principios 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia'.

En este caso, la actora claramente delimita los hechos como fundamentadores de una acción negatoria de servidumbre, y es expresamente lo que pide en la pretensión primera ('que se declare que la finca. no está gravada por carga alguna y no es predio sirviente de servidumbre de paso.'), e incluso en los razonamientos jurídicos, junto a los correspondientes a la reivindicatoria, invoca los arts. 539 y 540 C.C . sobre los requisitos de la servidumbre voluntaria. Por tanto, el que en la demanda se mencione la acción reivindicatoria y no la denegatoria de servidumbre es intranscendente, porque lo que se pide y los hechos que fundamentan la pretensión corresponden a la acción negatoria de servidumbre estimada.

En el mismo sentido, afirma el T.S. en Sentencia de 20 de marzo de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA). '
PRIMERO.- (...) Constituye jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010 , RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC , y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm.

5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia'.



TERCERO: Ilegalidad del paso por la franja hormigonada o existencia de servidumbre de paso.- El núcleo del presente litigio lo constituye la pretensión de la demandante, doña María Inés , colindante de los demandados, de que se declare la inexistencia de servidumbre de paso, condenando a los citados demandados a restituir la franja utilizada para el paso reponiendo la franja al estado anterior al despojo o perturbación. Mientras que la parte demandada, D. Edemiro y doña Herminia , consideran que el paso hacia su garaje por la zona hormigonada es legal, pues existe una servidumbre de paso común para las dos fincas -la de la actora y la de los demandados- que parte de la carretera y termina en el acceso individual a cada una de las dos fincas, y en el caso de los demandados comprende también como zona común la superficie hormigonada de acceso al garaje, construido y utilizado a medio de dicho paso desde los años 80.

Existe una clara contradicción entre la tesis de los apelantes que la zona o franja recientemente asfaltada para el acceso de vehículos hasta el garaje de su vivienda es una zona común de paso a las dos fincas colindantes desde la carretera, y la delimitación de ese paso como constitutivo de servidumbre de paso conforme lo reflejan los títulos de dominio de ambas partes. Y ello porque si, como con reiteración se afirma desde la contestación a la demanda, el terreno litigioso es común, no existe servidumbre de paso propiamente dicha, ya que este 'derecho real en cosa ajena' se caracteriza por constituir un derecho, en este caso de paso, por la propiedad ajena; por tanto se parte de la base de que la zona de paso pertenece al fundo sirviente, siendo titular del derecho el fundo dominante.

Es por ello que la discusión, tal como se ha planteado, es inexistente, ya que aunque el título de dominio de los demandados, escritura de compraventa de 17/7/1986, inscrito como de dominio de la finca NUM004 del Registro de Sta. María de Guía, declare que tiene acceso la finca por acceso de franja de terreno de 3,5 metros desde la carretera, 'por la cual tiene también servidumbre de paso la casa de Roque ' (hoy doña María Inés ), es claro que de lo que se está hablando es de la llamada serventía y no servidumbre de paso. Lo que afirma el título es que se accede a la finca de los demandados, y también a la de Roque , por la misma franja de 3,5 metros. Difícilmente podría haber servidumbre cuando son dos los beneficiarios del paso; lo que demuestra que no existen aquí fundos dominantes ni sirvientes sino camino común de serventía. La serventía, como es sabido, es una zona en condominio de varios que se utiliza para el servicio de los cotitulares, La serventía es una figura jurídica de derecho consuetudinario típica de Canarias, Galicia y otras regiones y nacionalidades; consistente en un camino o pasillo de titularidad privada, que pertenece a una comunidad de propietarios particulares, destinado a facilitarles el paso entre las fincas o predios bajo su titularidad dominical, siendo de utilización exclusiva de los mismos y/o de quienes éstos toleren; por tanto, estamos ante una costumbre establecida y aceptada por el uso. Siendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1983 , la primera en clarificar dicha figura jurídica establecida por la costumbre; estableciéndose, de manera meridiana la distinción entre serventía y servidumbre de paso.

Dado pues que lo que solicita la demanda es que se declare la inexistencia de servidumbre de paso, y que la serventía no es un gravamen sobre fundo propio, siendo evidente por la propia contestación de la demanda que el demandado acepta que la superficie de paso es común y por tanto no es una serventía, procedería sin más estimar la pretensión de la demanda. Sin embargo, ello no dejaría resuelto el problema real, que es si los demandados pueden acceder a través de ese camino a su garaje, por la franja hormigonada, como zona común -serventía pues-. El que en la descripción de la finca de los demandados se reconozca la existencia de una franja de acceso de 3,5 metros, la llame servidumbre de paso o serventía, nada soluciona, pues la actora no niega la existencia de esa franja común de acceso, sino la pertenencia a dicha franja de la zona que utilizan los demandados para acceder a su garaje. Para la actora, la franja sólo ha habilitado el paso desde la carretera a las fincas de las partes, es decir a las viviendas, pero dicha franja no llegaba hasta el garaje de los demandados, y para que llegara éstos han hecho una obra y un uso ilegítimo de una extensión que no es zona común sino que pertenece a la cabida de la finca de la actora.

En resumen, el problema no es de las descripciones de los títulos -en el de la actora nada consta sobre 'servidumbre de paso' aunque sí se describe el acceso desde el norte 'por la franja de terreno que parte de la carretera y es para el servicio de ambas fincas'; en el de los demandados se menciona la misma franja como lindero ostes y como 'servidumbre de paso que tiene también la casa de don Roque -, sino establecer si la zona por la que pasan los demandados a su garaje ha extralimitado la franja he invadido la propiedad de la actora, para un uso que no estaba previsto en la serventía, el paso al garaje construido como anexo de la casa, y no solamente a ésta.

Sobre esta cuestión clave, el Tribunal 'a quo' ha valorado convincentemente las pruebas, y en particular los planos topográficos, las periciales de parte y las fotografías de superficie y aéreas. Ante la contradicción de los peritos, ha dado prevalencia a las conclusiones del de la actora, sr. Benedicto , ya que de acuerdo con la descripción de los títulos existe una huerta en la finca de la actora, y la linde de dicha finca termina en dicha huerta, donde empieza la franja de 3,5 metros de acceso; por lo que la superficie pretendida por los demandados no pertenece a dicha franja sino a la superficie de la finca de doña María Inés . Del mismo modo la juzgadora se ha basado en el carácter casi cuadrado de la zona invadida, que no mantiene la coherencia con la trayectoria y ancho de la franja de acceso a las viviendas. Y en efecto, si nos fijamos en el terreno tal como aparece en las fotografías áreas, y en los planos, resulta que la zona hormigonada arranca de una zona de terreno que no es la prolongación natural en anchura de la franja de paso común. Por tanto, no hay ninguna evidencia de que esa zona pertenezca a la franja de paso. Los demandados han hecho uso de un nuevo terreno para extender el paso que ya tenían a su vivienda a través de la carretera y de la franja, llegando hasta el garaje de nueva construcción. Ese derecho sólo podrían obtenerlo no por el carácter común de la franja originaria, sino como servidumbre voluntaria, pero como hemos dicho ya esa servidumbre no consta en el título de dominio, ya que no figura en el de la actora, y en el de los demandados lo que se menciona como 'servidumbre de paso' es un derecho de paso a favor de la actora, y no una servidumbre de paso que grave superficie de la finca de doña María Inés .



CUARTO: Canalizaciones de desagüe de los demandados.- Dado que no se trata la de los demandados de una finca enclavada entre otras, no es posible aplicar la servidumbre de desagüe del art. 588 C.C ., y conforme lo que hemos expuesto en el anterior fundamento, dado que el desagüe vertía a zona no común sino de la propiedad de doña María Inés , se infringe el art. 586 del C.C . por lo que la pretensión de retirada del desagüe debe ser estimada, sin perjuicio de que los demandados ya hayan modificado la canalización de sus desagües, por lo que no será preciso ejecución de obra adicional.



QUINTO.- Tubo de desagüe de la finca de la actora.- Poco hemos de decir sobre la pretensión de los demandados reconvinientes en orden al tubo de desagüe instalado por doña María Inés , ya que quedó acreditado que vierte sobre su propia finca, que linda con el muro que sostiene el patio y el jardín, y no por tanto sobre la finca colindante. En cuanto a las humedades causadas, no se ha acreditado su origen por lo que no puede condenarse a la parte reconvenida.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Edemiro y Dª. Herminia , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico