Sentencia CIVIL Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 897/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 897/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 874/2015
Parte recurrente/Solicitante: Aquilino
Procurador/a: Roberto Carando Vicente
Abogado/a: Fernando Maria Bueno Salamero
Parte recurrida: Gloria
Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN MOLINE JORQUES
SENTENCIA Nº 653/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de agosto de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 874/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Roberto Carando Vicente, en nombre y representación de Aquilino contra Sentencia - 18/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Noelia Perez-Prado Miquel, en nombre y representación de Gloria .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ROBERTO CARANDO VICENTE, en nombre y representación de don Aquilino , frente a doña Gloria en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 8 de diciembre de 2005 en la localidad de San Felipe de Puerto Plata (República Dominicana) entre don Aquilino y doña Gloria con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Respecto de los menores, dada la especial situación familiar en que don Aquilino manifestó no tener conocimiento del paradero de éstos ni de la madre desde enero de 2014, se fijan las siguientes medidas sin perjuicio que puedan ser modificadas atendiendo a nuevos datos y circunstancias familiares, así: 2. La potestad parental sobre los menores será compartida entre ambos progenitores y se atribuye la guarda da doña Gloria . Dada la especial situación de la familia (la madre y los hijos abandonaron territorio español en enero de 2014 y se desconoce su paradero actual) no se fija régimen de visitas, si bien se deja abierta a don Aquilino la vía de la modificación de medidas o los acuerdos que pudieran alcanzar las partes.

3. Para el supuesto que se tuviera conocimiento del paradero o forma de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos se fija la misma en 90 euros mensuales a favor de cada uno de los menores, que se deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma que las partes pacten y subsidiariamente en la cuenta que facilite la madre. Dicha cantidad se hará efectiva en el momento en que don Aquilino conozca el paradero de los menores o en su caso, se reclame por la demandada. Se satisfará dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos, salvo casos de urgencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/05/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de divorcio 874/2015 seguido ante el juzgado el demandante, Sr. Aquilino , de nacionalidad española, explicó que de su matrimonio con la Sra. Gloria , de nacionalidad dominicana, habían nacido dos hijos gemelos el NUM000 de 2006, Armando y Baltasar en República Dominicana y que antes de su nacimiento él se había trasladado a España donde obtuvo la nacionalidad española; en 2012 la madre y los hijos vinieron aquí y la familia convivió unos seis meses aproximadamente antes de separarse la pareja; los hijos quedaron con la madre y en enero de 2014 la demandada se fue de nuevo República Dominicana afirmando el actor que desde entonces ignoraba su paradero, aunque dijo que creía que había dejado los niños allí y ella había vuelto a España aunque no sabía si estaba en el País Vasco, en Mallorca o en Barcelona. Solicitaba en su escrito de demanda, presentado el 13 de mayo de 2015, la disolución del matrimonio por divorcio, el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia de los hijos para él habida cuenta de la sustracción efectuada por la madre, que no se atribuyese un régimen de visitas hasta que los menores estuviesen en España y que se fijase una pensión alimenticia a cargo de la madre cuando pudiese conocerse su real situación económica; sobre la suya propia no aportó ningún dato.

Al no localizarse a la demandada en el domicilio que figuraba en el punto neutro judicial ni a través de los Mossos de Esquadra, fue declarada en rebeldía.

En sentencia de 18 de noviembre de 2016 se decreta el divorcio estableciendo que la potestad parental de los hijos comunes será conjunta entre ambos progenitores pero se atribuye su guarda a la madre suponiendo que los hijos están con ella y teniendo en cuenta que el padre durante toda la vida de los mismos sólo ha estado en su compañía durante seis meses en el año 2012, sin perjuicio de que pueda instar una modificación de medidas una vez se tenga conocimiento de su paradero, haciéndose constar que la instauración de un régimen de visitas con él debería ser progresivo dado el tiempo transcurrido sin tener contacto con los mismos; en el aspecto económico la sentencia parte de la ignorancia de los gastos de los menores y de los ingresos de los progenitores pero fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 90 € por hijo y el 50% de los gastos extraordinarios desde el momento en que el padre conozca el paradero de los menores o, en su caso, se reclame por la demandada, siendo dicha cifra revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Esta sentencia fue notificada a la demandada por edictos dada su situación de rebeldía.

Interpone recurso de apelación el progenitor considerando que no se puede atribuir la guarda de los hijos a la progenitora en cuanto incurrió en su día en una sustracción de los mismos, pero ya no la solicita para sí sino que aduce que no se debe hacer atribución alguna hasta que los menores aparezcan; en cuanto a la pensión de alimentos considera injusto que se deban desde que la madre reclame la cifra establecida y solicita que se indique que la pensión sólo se devengará cuando se conozca el real paradero de los niños.

Consta también en las actuaciones remitidas por el juzgado que la señora Gloria interpuso demanda de divorcio el 9 de diciembre de 2016 ante el mismo juzgado dando lugar al proceso 1822/2016 en el que en fecha 16 de febrero de 2017 se dictó auto acordando su sobreseimiento y archivo al existir identidad de objeto sujetos y causa con el número 874/2015 en el que había recaído la sentencia de 18 de noviembre de 2016 . A raíz de ello, por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2017 dictada en este último expediente se acuerda dejar sin efecto la notificación a la demandada de la sentencia por edictos y volver hacerlo personalmente; tras este traslado la señora Gloria presentó escrito de oposición al recurso de apelación y solicitó el mantenimiento de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de hacer constar que sorprende a esta sala que la parte demandada no instase una nulidad de actuaciones para poder contestar la demanda adecuadamente e intervenir en el acto de la vista, debemos centrarnos en lo que es objeto del proceso y con los hechos nuevos alegados por ella de que tras la separación en 2014 había llevado a los niños a República Dominicana quedando bajo el cuidado de su tía materna y ella había vuelto a España, en concreto a Bilbao, al domicilio de su hermano, sabiendo el actor en todo momento donde estaban los domicilios de unos y otros y que en abril de 2016 los fue a buscar y desde entonces los tiene con ella en Bilbao, extremos no negados de contrario, no cabe sino confirmar el contenido de la sentencia ya que en modo alguno podía darse al progenitor la custodia de unos hijos que no vivían con él y respecto de los que no facilitó domicilio alguno pese a que, según parece, lo conocía; residiendo con la madre y en otra provincia distinta no cabe sino que sea esta la que tenga su guarda y custodia sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores sobre el régimen de relación con el padre o bien, de no conseguir ningún pacto, sin perjuicio del proceso de modificación de efectos que cualquiera de ellos puede instar al respecto, debiéndose tener en cuenta en su momento la práctica y absoluta falta de convivencia entre padre e hijos que seguramente hará preciso un acercamiento progresivo entre ellos, y quizá supervisado por un servicio técnico de punto de encuentro.

En cuanto a la pensión alimenticia, la madre acepta los 90 € por hijo establecidos en la sentencia a cargo del padre y este tampoco discute la cuantía sino sólo la fecha a partir de la cual los debe; pues bien conforme al artículo 237-5.1 del Código Civil de Cataluña , no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial que en este caso tuvo lugar por la madre el 9 de diciembre de 2016 en el proceso de divorcio 1822/2016 del mismo órgano judicial, pues la petición que planteó el padre en su propia demanda, más antigua, era para que se impusieran alimentos a la madre; puede caber la duda de si con anterioridad a diciembre de 2016 el padre sabía el paradero exacto de los menores y por tanto si se hubiera podido iniciar su obligación de pago de la pensión conforme a lo resuelto en la sentencia de instancia pero, ante su negativa al respecto y al no haber planteado la parte demandada una nulidad de actuaciones, este extremo no está debidamente probado y debemos atender a la fecha de la reclamación judicial indicada.

Queda en manos de las partes la posibilidad de plantear un nuevo proceso de modificación de efectos para adaptar las obligaciones alimenticias a sus situaciones económicas y a los gastos de los menores, todo lo cual se desconoce en este proceso.

El pronunciamiento sobre la fecha de devengo de la pensión la realiza este tribunal de oficio al tratarse de una cuestión de orden público.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no se efectúa una especial imposición de costas habida cuenta de las circunstancias nuevas surgidas y que han debido ser valoradas, existiendo en el caso dudas de hecho, todo ello conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Aquilino contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 874/2015, se mantiene tanto la potestad parental conjunta de los hijos comunes Armando y Baltasar entre ambos progenitores como el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia por la madre Sra. Gloria , sin establecer un régimen concreto de relación con el padre a salvo los acuerdos que consigan alcanzar las partes o, en su caso lo que se disponga en un ulterior proceso de modificación de efectos; la pensión alimenticia de 90 € por hijo, 180 € mensuales en total, que debe abonar el padre a la madre en la cuenta corriente o cartilla bancaria que ésta designe al efecto, se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes y se deberá por el progenitor desde el día 9 de diciembre de 2016, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC empezando por enero de 2018; desde la misma fecha 9 de diciembre de 2016 los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, siendo tales por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales y los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, psiquiatra, etc.; también en el mismo porcentaje se atenderá el pago de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos progenitores.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :