Sentencia CIVIL Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 209/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0000877
Materia: Competencia desleal. Actos objetivamente contrarios a la buena fe. Actuaciones desleales
entre partes contractuales. Desvío de clientes. Ficta Confessio. Citación al interrogado a través de Procurador.
ROLLO DE APELACIÓN: 209/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 63/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante-impugnada: STAROON QUILTS EUROPE S.L.
Procurador: Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Letrado: D. MIGUEL ANGEL MARQUE ARCOS
Parte apelada-impugnante: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.
Procurador: D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Letrado: Dª. CECILIA ROSENDA VILLAR
Parte apelada-impugnante: STAROON TEXTILE CO, LTD y Ángel Jesús
Procurador: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Letrado: D. LUIS FRANCISCO BERMEJO REALES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 653/2018
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ANGEL GALGO PECO, D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y D.
JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 209/2017 los
autos del procedimiento ordinario nº 63/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual

fue promovido por STAROON QUILTS EUROPE S.L. contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.
y STAROON TEXTILE CO, LTD y Ángel Jesús siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia
desleal.
Han sido partes en el recurso como apelante-impugnada, STAROON QUILTS EUROPE S.L. y como
apeladas-impugnantes CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y STAROON TEXTILE CO, LTD y
Ángel Jesús ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de febrero de 2013 por la representación de STAROON QUILTS EUROPE S.L. contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., STAROON TEXTILE CO, LTD y Ángel Jesús en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '...acuerde la estimación de las siguientes pretensiones: 1.- Declaración de deslealtad de los actos de los codemandados con loa correspondiente publicación de la sentencia estimatoria a costa de los condenados.

2.- Responsabilidad solidaria de los codemandados por razón de los daños y perjuicios causados a mi mandante que asciende a un importe de un millón cien mil veintiséis euros con diez céntimos (1.100.026,1 €) sin perjuicio de ulterior liquidación definitiva en atención al resultado de la pericia conforme a las explicaciones realizadas en primer otro sí: 125.261,16 € como Daño Emergente 971.980,15 € como Lucro Cesante.

2.784,84 € en concepto de canon cobrado por CARREFOUR.

3.- Que se haga la expresa imposición de las costas del procedimiento en caso de estimación integra o sustancial de la presente demanda'.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Startoon Quilts Europe S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y asistido por el Letrado D. Arturo Puig Sanfiz contra D. Ángel Jesús representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y asistida por el Letrado D. Luis Francisco Bermejo Reales, la mercantil Startoon Textile Co, LTD representado por el Procurador de los Tribunales Francisco José Abajo Abril y asistida por el Letrado D. Luis Francisco Bermejo Reales y la mercantil Centros Comerciales Carrefour representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistida por la Letrada Dª Cecilia Rossendo Villar, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda sin expresa imposición de costas.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de STAROON QUILTS EUROPE S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por las contrapartes, quienes impugnaron la sentencia.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 1 de marzo de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 29 de noviembre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- STAROON QUILTS EUROPE S.L. (en adelante SQE) presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. (en adelante CARREFOUR), STAROON TEXTILE CO, LTD (en adelante TEXTILE) y contra don Ángel Jesús en ejercicio de la acción declarativa de deslealtad y la acción de daños y perjuicios previstas en el art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), por incurrir en la conducta anticompetitiva prevista en el art. 4 LCD .

La demanda refiere que SQE inició relaciones comerciales con CARREFOUR en el año 2010 gracias a una iniciativa previa de los socios don Gaspar y don Gumersindo , que se remonta al año 2008.

La tramitación de los contratos de suministro de mercancía se articulaba mediante la firma con cierta antelación de las denominadas condiciones generales. Las del ejercicio 2010 se firmaron en junio de ese año por ser el de creación de SQE, si bien las de 2011 se firmaron en diciembre de 2010 y las de 2012 en enero de ese mismo año.

En tales condiciones generales se estipulaba la prórroga para el año siguiente, salvo resolución expresa.

Esto no obstante, CARREFOUR no venía obligada a efectuar pedidos mínimos ni tenía compromiso de exclusividad. En cambio, la demanda resalta que SQE sí tenía el citado compromiso.

Las pre-ordenes de pedidos se efectuaban por CARREFOUR con una anticipación de varios meses respecto a la expedición de la orden formal y definitiva de pedido.

La mercancía suministrada eran rellenos nórdicos que SQE adquiría a un fabricante chino, el Sr. Ángel Jesús , a quien se permitió la entrada en el capital de la sociedad mediante la compraventa de un 25% de las participaciones, según contrato suscrito el 6 de junio de 2011.

La actora refiere que los Sres. Gaspar y Gumersindo introdujeron al Sr. Ángel Jesús en los círculos de contacto de CARREFOUR, incluso antes de su entrada en el capital de SQE. Así, en el año 2009, le facilitaron la asistencia a la 'HEIM TEXTILE' de Frankfurt, que es una de las ferias textiles más importes del mundo.

La demanda también expone que la entrada del Sr. Ángel Jesús en el capital de SQE le permitió conocer la operativa interna que la sociedad mantenía con CARREFOUR.

Entretanto, la actora afirma que el Sr. Ángel Jesús era titular de numerosas empresas, entre las que se encuentra TEXTILE, a través de la que sirvió rellenos nórdicos a CARREFOUR en 2012, traicionando así la confianza que le había sido depositada por la actora.

En ese mismo año 2012, la demandante observó que CARREFOUR no le efectuaba pedidos, a pesar de haber firmado las nuevas condiciones generales para 2012. Ello dio lugar a que el Sr. Gaspar remitiera correos electrónicos a CARREFOUR para pedir explicaciones, en fechas 22 de mayo, 5 de junio y 15 de junio de 2012. En este último correo, CARREFOUR indicó que había dado por finalizada la relación en el año 2011, lo que se considera falso por la actora.

La demandante entiende que la actuación de TEXTILE, con la cooperación necesaria de CARREFOUR, constituye un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, prohibido por el art. 4 LCD . En consecuencia se reclama la cantidad de 1.100.026,10 € en concepto de daños y perjuicios.

CARREFOUR se opuso a la demanda argumentando que preavisó a SQE del cese de relaciones comerciales con más de nueve meses de antelación, para que surtiera efecto a partir del 30 de junio de 2012.

Indica asimismo que compró el stock que existía para liquidar la relación, tal y como reflejan los documentos núm. 10, 11, 13 y 14 de la contestación.

La codemandada puntualiza que el pacto de exclusividad firmado por SQE afectaba únicamente al modelo de edredón fabricado para CARREFUR.

La contestación de CARREFOUR resalta que en agosto de 2011, la codemandada remitió una carta a SQE desde su Central Internacional de Compras en Ginebra poniendo de manifiesto que las relaciones comerciales quedarían finalizadas el 30/06/2012. La carta no pudo ser entregada en el domicilio social de SQE, por lo que se remitió nueva comunicación al domicilio del Sr. Gumersindo en Dinamarca.

CARREFOUR argumenta que la firma de la plantilla de condiciones generales en enero de 2012 respondía al hecho de que la relación se mantendría hasta junio de 2012.

En todo caso, CARREFOUR afirma que la actora tenía conocimiento de la resolución contractual operada, tal y como se desprende del correo electrónico remitido por el Sr. Gaspar a doña Encarnacion , de CARREFOUR, en fecha 2 de abril de 2012, al objeto de negociar sobre el stock de la mercancía. Se colige asimismo de la plantilla de condiciones logísticas sobre la compra de stocks, suscrita entre las partes el 12 de abril de 2012, tal y como refleja el documento núm. 3c adjunto a la demanda. Se indica asimismo que la propia actora ha reconocido las negociaciones habidas sobre la compra de stocks.

CARREFOUR también destaca que en el correo que su representante dirigió a SQE el 15/6/2012 (documento 8c de la demanda), se indica que ya se había comunicado el cese de las relaciones comerciales en agosto de 2011, sin que tal afirmación haya merecido réplica alguna.

En definitiva CARREFOUR concluye que el cambió de proveedor responde a una decisión conforme a criterios económicos en defensa de sus legítimos intereses comerciales; y, aunque no se ejercita una acción de incumplimiento contractual, dicha parte entiende que nunca faltó a sus obligaciones con SQE.

El Sr. Ángel Jesús y TEXTILE invocaron prescripción de la acción y se opusieron a la demanda, resaltando que esta última entidad y CARREFOUR WORLD TRADE (mercantil que contrata con proveedores en nombre del Grupo), suscribieron en fecha 8/12/2010 un contrato en el que establecieron las condiciones generales de suministro de productos de TEXTILE con las empresas del Grupo CARREFOUR, sin limitación territorial y sin derecho de exclusividad.

Por otro lado, según refleja el anexo VI de tal contrato, TEXTILE ya era proveedor de CARREFOUR desde el año 2005.

En la contestación se indica que el Sr. Ángel Jesús nunca ha participado personalmente en el mercado y menos aún en el español; y que no es cierto que obtuviera información comercial alguna como socio de SQE. Es más, la sociedad le denegó la información en las ocasiones en que le fue requerida.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestimó la excepción de prescripción. La demanda fue igualmente desestimada por razones de fondo. Esto no obstante, no se impusieron costas al actor por la existencia de dudas de hecho.

La juzgadora de la anterior instancia constata que con motivo de la transmisión de participaciones de SQE al Sr. Ángel Jesús , en fecha 6 de junio de 2011, no se incluyó la obligación de no hacer la competencia por parte del comprador.

La juez 'a quo' considera probado que el Sr. Gaspar presentó al Sr. Ángel Jesús ante los jefes de compra de CARREFOUR, si bien no consta si ello se produjo en 2009, con motivo de la 'HEIM TEXTILE', o en 2011, después de adquirir las acciones. Esto no obstante, de la demanda se deduce, según la juzgadora de la anterior instancia, que el primer contacto pudo producirse en 2009.

La sentencia refiere que el Sr. Ángel Jesús fue debidamente citado para ser interrogado, pero no compareció a juicio con la excusa del nacimiento de su hija el día anterior en Estados Unidos, según justificación documental presentada posteriormente. Se indica asimismo que el indicado codemandado no fue citado personalmente con la advertencia de tenerle por confeso en caso de incomparecencia.

La juez 'a quo' confirma que en fecha 8 de diciembre de 2010, TEXTILE suscribió un contrato con CARREFOUR WORLD TRADE estableciendo las condiciones de suministro de productos para todas las empresas del grupo CARREFOUR en todo el mundo sin limitación territorial y sin pacto de exclusividad.

Asimismo, se resalta el anexo sexto del contrato, que refiere la existencia de relaciones comerciales entre las partes desde el año 2005. Así consta en los documentos número 5 y 5 bis aportados con la contestación a la demanda de TEXTILE.

La sentencia también corrobora que en fecha 21 de agosto de 2011 , CARREFOUR remitió a SQE una carta poniendo de manifiesto el cese en las relaciones comerciales, que se remitió primero al domicilio social de SQE y después al particular del Sr. Gumersindo . Sin embargo, no consta la recepción por el destinatario.

En relación a la plantilla de condiciones generales suscrita por la actora con CARREFOUR en fecha 23 de enero de 2012, la juez 'a quo' declara que tal documento reguló los pedidos suministrados ese año correspondiente a pre-ordenes de 2011, así como los referentes al stock.

La juzgadora de la anterior instancia también constata que don Gaspar , como representante de SQE, tuvo conocimiento de pedidos realizados por CARREFOUR a TEXTILE en febrero de 2012; y que también tuvo conocimiento de la ruptura de las relaciones comerciales con SQE, dadas las negociaciones existentes sobre la venta de stocks, que se pusieron de manifiesto en las declaraciones efectuadas en Juicio por los intervinientes y en el correo de 2 de abril de 2012 aportado como documento núm. 5 de la contestación de CARREFOUR.

En todo caso, la sentencia señala que no está acreditado que el Sr. Ángel Jesús aprovechara la compra de su participación en SQE para hacer indagaciones en la empresa demandante en orden a conocer la forma de proceder en la relación con CARREFOUR. En consecuencia, entiende que no se ha probado la conducta desleal que se imputa a los demandados.

Frente a la mentada sentencia ha formulado recurso de apelación la representación de SQE, mientras que los demandados han impugnado la sentencia en relación al pronunciamiento sobre costas.

RECURSO DE APELACIÓN DE SQE

SEGUNDO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- El recurrente invoca la infracción de los artículos 7 , 217.3 , 218 , 316 y 326 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). El motivo se sustenta, en esencia, en una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la anterior instancia.

El recurrente pone de manifiesto que la sentencia no ha advertido las consecuencias que para SQE se dedujeron de la falta de comunicación formal de resolución del contrato vigente con CARREFOUR, que se dice producida a mediados de 2011. Antes al contrario, las partes indicadas firmaron un nuevo contrato en 2012. En esa tesitura, no era de recibo esperar el desenlace posterior, en que CARREFOUR decidió sustituir a SQE por TEXTILE como proveedor.

Ante todo, cabe precisar que la sentencia recurrida considera probado que la carta de resolución contractual remitida por CARREFOUR a SQE no llegó a su destino, por lo que en este punto la sentencia otorga la razón al recurrente.

Ahora bien, la sentencia también indica que SQE tuvo conocimiento de la resolución por otras vías, o que resulta constatable, al menos, en el correo remitido por el Sr. Gaspar a la representante de CARREFOUR, Sra. Encarnacion en fecha 2 de abril de 2012. En dicha misiva el Sr. Gaspar urge la necesidad de llegar a un acuerdo sobre el stock existente, señalando que las negociaciones se habían iniciado anteriormente con Inocencia . Estas conversaciones sobre stocks sólo tienen sentido en un escenario de liquidación contractual.

Esta última conclusión probatoria de la sentencia no se desvirtúa en el recurso, lo que impide que podamos apreciar error alguno en la valoración de la prueba.

A más de ello, cabe destacar que en la comunicación remitida por la representante de CARREFOUR a la representante de SQE e fecha 15 de junio de 2012 (folio 244) ya se ponía de manifiesto que el cese de relaciones se había comunicado en agosto de 2011, sin que conste replica alguna al respecto.

En relación al denominado nuevo contrato que el recurrente dice celebrado en 2012, en realidad se refiere a las condiciones generales para ese año, respecto de la que no surgía obligación alguna de formalizar pedidos a cargo de CARREFOUR.

En todo caso, la juzgadora de instancia razona que tales condiciones generales regularon los pedidos cursados en 2012 como consecuencia de las pre-ordenes remitidas en 2011, así como la compra de stocks acordada entre las partes precisamente para liquidar la relación comercial existente. Sin embargo, no constan pre-ordenes efectuadas en 2012. Estas conclusiones probatorias tampoco se desvirtúan por el apelante, por lo que no se justifica el gasto de materiales y personal en la realización de nuevos pedidos.

El recurrente afirma que entre diciembre de 2011 y enero de 2012 CARREFOUR ya efectuó pre-ordenes que cristalizaron en pedidos efectuados al Sr. Ángel Jesús o sus empresas, para el otoño/invierno de 2012.

En realidad, ninguno de los codemandados niega que hubo un cambio de proveedor en esas fechas, lo cual es coherente con el hecho afirmado de que el contrato de CARREFOUR con SQE venció el 30 de junio de 2012.

A más de lo expuesto, cabe recordar que CARREFOUR no estaba vinculado por pacto de exclusividad alguno.

Sea como fuere, hemos de advertir que el debate que plantea el recurrente sobre el preaviso y los perjuicios derivados de su omisión se enmarcan en la relación contractual existente entre las partes, por lo que difícilmente pueden ser atacados desde el prisma de la Competencia Desleal.

Aunque hipotéticamente la conducta de CARREFOUR pueda confluir con la del Sr. Ángel Jesús y TEXTILE en la producción del resultado denunciado, ello no nos permite presuponer que se deba a una confabulación o complicidad entre ellos, toda vez que la ruptura de relaciones contractuales por parte de CARREFOUR responde a un interés comercial propio. Cuestión distinta es que esa ruptura suponga un incumplimiento de contrato, pero ese debate no se corresponde con el tipo de acción entablada en la presente litis.

En anteriores ocasiones, hemos declarado que la aplicación de la normativa sobre competencia desleal es posible entre partes contractuales, pero no puede estar sustentada en el incumplimiento del contrato, sino en un comportamiento que incurra en alguna de las conductas desleales tipificadas en la LCD.

En nuestra sentencia núm. 53/2018 de 19 de enero , dijimos al respecto lo siguiente: ' En efecto la existencia de una relación contractual no impide la aplicación de los preceptos de la LCD, pero evidentemente, es preciso que las conductas tengan encaje en alguno de los tipos legales. Se hace preciso, por tanto, un examen de tipicidad de tales conductas a la luz de los preceptos invocados por el recurrente.

43. En la sentencia de esta Sala núm. 427/2017 de 27 de septiembre de 2017 dijimos lo siguiente: 'La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley, '...todos los que participan en el mercado...', tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley '...de corte institucional...', añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...', y todo ello en provecho '...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'.

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contrato'.

El recurrente aduce error en la valoración de la prueba respecto al hecho de que el Sr. Ángel Jesús nunca había servido pedido alguno a CARREFOUR España hasta que lo hizo tras su entrada en el capital de SQE.

El hecho de que el Sr. Ángel Jesús y sus empresas comenzaran a despachar pedidos para CARREFOUR tras su entrada en el capital de SQE no es una conducta desleal 'per se'. Por ello, la sentencia recurrida focaliza su análisis en el hecho denunciado en la demanda como desleal, cual es el aprovechamiento de la condición de socio del Sr. Ángel Jesús para conocer los términos de la actividad comercial existente entre SQE y CARREFOUR y de ese modo conseguir establecer una relación paralela con el cliente. La juzgadora 'a quo' considera que ese hecho no se ha demostrado y lo cierto es que el recurrente no aporta argumentos para hacer variar esa conclusión.

Lo que la juez 'a quo' sí consideró acreditado es que en fecha 8 de diciembre de 2010, TEXTILE suscribió un contrato con CARREFOUR WORLD TRADE estableciendo las condiciones de suministro de productos para todas las empresas del grupo CARREFOUR en todo el mundo sin limitación territorial y sin pacto de exclusividad. Asimismo, se resalta el anexo sexto del contrato, que refiere la existencia de relaciones comerciales entre las partes desde el año 2005.

La conclusión probatoria indicada está documentalmente acreditada (documentos número 5 y 5 bis aportados con la contestación a la demanda), por lo que no encontramos motivos para poner en cuestión este hecho, ni el recurrente los aporta.

La juez 'a quo' también pone de manifiesto que no se ha aclarado si don Gaspar , en nombre de SQE, presentó al Sr. Ángel Jesús ante los jefes de venta de CARREFOUR antes o después de la entrada de dicho Sr. en el accionariado de SQE. Sin embargo, la lectura de la demanda permite deducir que tal presentación se hizo en 2009, es decir, antes de la citada adquisición de participaciones. Por tanto, este hecho alegado en la demanda no es útil al objeto de acreditar la actividad desleal denunciada.

El recurrente presupone una relación de causa-efecto entre la entrada del Sr. Ángel Jesús en el capital de SQE y la contratación subsiguiente de TEXTILE con CARREFOUR, pero no aporta los elementos probatorios necesarios que permitan acreditar esa relación. Es más, parece que las pruebas apuntan en sentido contrario. Así se colige del hecho de que la compañía TEXTILE ya tuviera relaciones comerciales con CARREFOUR en años precedentes a la entrada del Sr. Ángel Jesús en el capital de SQE. En la misma línea cabe hacer mención a la circunstancia que dicho señor ya pudiera conocer a los jefes de ventas de CARREFOUR desde 2009.

Señala el recurrente que el Sr. Ángel Jesús conoció a través de SQE las peculiaridades que ofrecía CARREFOUR España, lo que aprovechó para quedarse con el cliente, según es de ver en los pedidos efectuados escasos meses después. Al respecto se resalta por el recurrente el hecho de que el sistema de distribución que utilizaba SQE con CARREFOUR era tienda a tienda, lo cual pudo ser conocido por el Sr.

Ángel Jesús , quien habitualmente canalizaba los pedidos a través de flujos logísticos.

Sin embargo, el recurrente no acredita en modo alguno que el Sr. Ángel Jesús necesitara entrar en el accionariado de SQE para conocer el sistema de distribución tienda a tienda comentado; ni que realmente lo conociera aprovechando su condición de socio de SQE; ni que ese conocimiento fuera determinante para que el Sr. Ángel Jesús pudiera establecer su propia red de pedidos con CARREFOUR.

En definitiva, a partir de la entrada del Sr. Ángel Jesús en el capital de SQE el recurrente pretende obtener unas deducciones que no resultan indicios mínimamente sólidos para obtener las conclusiones probatorias que se pretenden.



TERCERO: LA FICTA CONFESSIO.- El apelante dedica gran parte de su recurso a rebatir la inaplicación de la 'ficta confessio' por la incomparecencia del Sr. Ángel Jesús al interrogatorio. En el Juicio, la juez 'a quo' declaró injustificada la inasistencia del interrogado, lo que motivó que denegara su declaración como diligencia final. Sin embargo en la sentencia se indica que la ausencia se justificó documentalmente, por el nacimiento en Estados Unidos de un hijo del Sr. Ángel Jesús el día antes del Juicio. Esta justificación se sustenta en un documento presentado después de la Vista, a pesar de que su S.Sª no concedió ningún plazo para justificar a posteriori esta circunstancia. Por este motivo se considera que la sentencia incurre en vicio de incongruencia, con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC .

La incongruencia se mide por la correlación entre lo suplicado en la demanda y lo resuelto en el Fallo, por lo que el defecto que se imputa a la sentencia nada tiene que ver con el vicio de incongruencia procesal. En este caso, lo que el recurrente compara es una decisión judicial adoptada en la Vista y la resuelta en Sentencia.

Es cierto que la juzgadora de la anterior instancia debió tener en cuenta lo que quedó resuelto en la Vista. Sin embargo, lo que determina la inaplicación de la 'ficta confessio' por parte de la juzgadora no es la justificación indicada, sino el hecho de que el Sr. Ángel Jesús no fuera citado personalmente con la advertencia de tenerle por confeso, tal y como determina el art 304 LEC .

En efecto, el art. 304 LEC exige literalmente que para tener por confesa a la parte cuyo interrogatorio no puede efectuarse por incomparecencia no justificada, es preciso que en la citación se aperciba al interesado de las consecuencias.

Sin embargo, señala el recurrente que en este caso la citación del interrogado se hizo a través de su Procurador, lo que eximiría de efectuar este apercibimiento formal.

Hemos de reconocer que en este punto la doctrina de las Audiencias Provinciales se encuentra dividida.

Siguiendo el criterio adoptado por otras secciones de esta Audiencia Provincial, esta Sala entiende que el art. 153 LEC habilita al Procurador para firmar todo tipo de notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos, incluso aquellas actuaciones que debe realizar personalmente el poderdante. Dada su cualificación, hemos de entender que el profesional transmite a su cliente la citación con los apercibimientos legalmente preceptivos, por lo que la citación a través de Procurador no debe impedir la producción del efecto a que se refiere el art. 304 LEC . Al respecto, la sentencia núm. 445/2011 de 26 de julio de 2011 señala lo siguiente: '

TERCERO.- Sobre la aplicación del artículo 304 LEC .

Para el enjuiciamiento de este motivo de apelación hemos de partir del hecho inconcuso de que el representante legal de la demandada fue citado para la prueba de interrogatorio en el acto de la Audiencia Previa a través de su Procurador allí presente. No se trató, por tanto, de una citación personal, hecha luego directamente al representante legal de la demandada, sino una citación hecha por medio de Procurador.

A tal efecto dispone el artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La comunicación con las partes personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente. El procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante'.

Se ha de hacer notar que la ley se refiere, incluso, a las comunicaciones que deban efectuarse 'personalmente' al litigante que en el proceso está representado por Procurador. Lo que está en conexión con lo dispuesto en el artículo 28.1 LEC . 'Mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste'.

Da a entender aquí la ley que el Procurador de la parte, al recibir la notificación del Juzgado y luego trasladarla a su poderdante, informará a éste de las características y consecuencias jurídicas de dicha citación, dada su específica preparación jurídica. Sin que esa obligación legal la pueda desplazar sobre el juzgado, pidiéndole que la citación o la comunicación la haga directamente el juzgado con su poderdante.

Por tanto, hay que entender que la citación al representante legal de la demandada se hizo en forma legal y con la fuerza y consecuencias previstas en la ley. Y no puede considerarse infringido el artículo 304 LEC porque no haya habido una citación particular por escrito en la que se advirtiera de las consecuencias de la incomparecencia a la práctica del interrogatorio de parte.

Sentado lo anterior, la Sala ha de valorar la posibilidad de aplicar la denominada 'ficta confessio' prevista en el art. 304 LEC . Ahora bien, es criterio jurisprudencial uniforme que se trata de una facultad que debe aplicarse de forma prudencial y de modo coherente con el resto de material probatorio obrante en autos. En relación a esta cuestión hemos dicho lo siguiente en nuestra sentencia núm. 508/2017 de 20 de noviembre de 2017 : 'El hecho de que el Juez no considere hacer uso de la facultad prevista en el artículo 304 LEC no comporta infracción alguna. Es más, se acabaría con ello por extraer conclusiones sin la suficiente justificación, de manera mecánica, e incluso contradictorias con la valoración conjunta de la prueba o de otros medios de prueba, afectándose así al principio de seguridad jurídica por ausencia de razones sustanciales para apartarse de los hechos que resulten de dicha valoración, y de su contraste con las pruebas practicadas.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la contratación por dos personas, una empleada de artes gráficas y otra dedicada a sus labores. Por ello, la STS de 23 de octubre de 2012 , entre otras, al referirse a la facultad prevista en el artículo 304 LEC , señala que esta regla es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos ...', de manera que no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate'.

Son varias las razones que desaconsejan hacer uso de la 'ficta confessio' en relación a la inasistencia a juicio del Sr. Ángel Jesús . En primer lugar, porque de aplicarse con la extensión postulada por el recurrente, se perjudicaría a CARREFOUR, que es un codemandado que ha cumplido con todos sus deberes procesales.

No podemos olvidar que, según el art. 304 LEC , los hechos que deben tenerse por reconocidos han de ser enteramente perjudiciales al interrogado, no a terceros.

Por otro lado, no apreciamos que la inasistencia del Sr. Ángel Jesús a Juicio haya tenido el designio de bloquear u obstaculizar la actividad probatoria de la parte contraria, vista la profusión de pruebas documentales y testificales practicadas.

La estrategia procesal del actor tampoco se compadece con la idea de que dicha prueba es esencial para sus intereses, ya que no ha solicitado su práctica en segunda instancia a pesar de que en este caso concurrían los requisitos necesarios para ello.

El soporte probatorio de los hechos constitutivos de la pretensión del actor es realmente endeble. Está acreditado que TEXTILE consiguió establecer relaciones comerciales con CAREFOUR, pero lo que no se acredita, ni siquiera de modo remoto es que ello se hiciera mediante un abuso de la condición de socio de SQE por parte del Sr. Ángel Jesús , que es lo que determina la deslealtad de la conducta.

Incluso en el terreno alegatorio, resulta insuficiente la afirmación de que el Sr. Ángel Jesús hizo indagaciones en el ámbito de la empresa demandante para conocer su forma de proceder en relación a CARREFOUR. No se concreta la información que al parecer se dice obtenida como consecuencia de tales indagaciones, salvo que el sistema de reparto era tienda a tienda en lugar de hacerlo por flujos logísticos, a que antes nos hemos referido.

Igualmente carece de todo apoyo probatorio la imputación a CARREFOUR de una conducta anticompetitiva que no se justifica en modo alguno, más allá del hecho de que decidió cambiar de proveedor.

A más de lo expuesto, las pruebas aportadas por los demandados revelan que el Sr. Ángel Jesús y su círculo de empresas ya tenían contactos con el Grupo CARREFOUR, sin que la actora haya explicado por qué era necesario introducirse en el capital de SQE para poder entablar relaciones comerciales con CARREFOUR España.

En definitiva, sería contrario a lógica y la valoración conjunta de la prueba practicada atribuir a la incomparecencia del Sr. Ángel Jesús el alcance pretendido por el recurrente.



CUARTO: CARGA DE LA PRUEBA.- Finalmente, termina el recurrente invocando la infracción de las normas sobre carga de la prueba, que sustenta en las dudas que la juzgadora de la anterior instancia ha mostrado al resolver sobre la imposición de costas.

No indica el recurrente qué norma relativa a la carga de la prueba ha resultado infringida. En todo caso, consideramos correctamente aplicado el art. 217.2 LEC que atribuye al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

En definitiva, los hechos básicos en que se sustenta la pretensión de la actora no han quedado acreditados, lo que hace decaer su tipificación conforme a la figura de deslealtad prevista en el art. 4 LCD , invocada en la demanda. Dicho precepto reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, lo que no acontece cuando un competidor sustrae un cliente a otro utilizando medios lícitos. Sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2009 señala lo siguiente: '[...] Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia.

El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores'.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA PLANTEADA POR CARREFOUR, DON Ángel Jesús Y TEXTILE

QUINTO: COSTAS.- Los apelados impugnan la sentencia en lo referente al pronunciamiento sobre costas, ya que no comparten el razonamiento contenido en la sentencia recurrida sobre la existencia de serias dudas de hecho, como argumento para eximir de su condena a la parte actora a pesar de la desestimación íntegra de la demanda, tal y como autoriza el art. 394.1 LEC .

En consonancia como lo que hemos venido razonando, no consideramos que en este caso puedan apreciarse dudas de hecho, cuya aplicación debe ser excepcional. Al respecto, hemos dicho lo siguiente en nuestra sentencia núm. 321/2018 de 8 de junio de 2018 : 'Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello'.

La Sala considera que la aplicación de la excepción comentada carece de justificación cuando la demanda se presenta sin un soporte alegatorio y probatorio que tenga una consistencia suficiente, pues lo contrario significaría favorecer la presentación de demandas infundadas.

Podría plantearse la existencia de dudas de hecho, cuando, a pesar de las pruebas presentadas por el actor, las mismas son rebatidas por otras igualmente consistentes de modo que no es posible alcanzar conclusiones claras, sin perjuicio de que el proceso se resuelva de un modo u otro haciendo uso de las reglas sobre la carga de la prueba.

Es decir, las dudas han de generarse en el propio debate procesal y no preexistir al propio ejercicio de la acción. Ello es así porque la desestimación de la demanda no presenta duda alguna si el actor no está en disposición de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.

En este caso, el alegado abuso de la condición de socio del Sr. Ángel Jesús se asienta en indicios de escasa solidez, pues prácticamente se fundamentan en el único hecho acreditado de que los meses siguientes a su entrada en el capital de SQE, CARREFOUR cambió de proveedor. Tanto desde un punto de vista alegatorio como probatorio, la demanda ya resultaba insuficiente, por más que las pruebas aportadas de contrario hayan terminado de desacreditar la acción ejercitada.

Por otro lado, las dudas existentes sobre la remisión o no de la carta notificando la resolución de relaciones contractuales entre SQE y CARREFOUR podrían tener su relevancia en el contexto de una acción de cumplimiento o resolución contractual, pero no en el propio de la acción que se ejercita, tal y como hemos expuesto anteriormente.

La inasistencia del Sr. Ángel Jesús al interrogatorio tampoco justifica la exoneración en el pago de costas, pues tal y como hemos indicado, esta circunstancia no permite ocultar que la demanda carecía de la solidez necesaria.

En definitiva, no apreciamos que el caso presente serias dudas de hecho que justifiquen un apartamiento de la regla general que determina la imposición de costas al litigante vencido, conforme dispone el art. 394.1 LEC .

En vista de la desestimación del recurso de apelación, procede imponer al apelante las costas causadas por su recurso, conforme dispone el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC .

Las costas de la impugnación de la sentencia no se imponen a ninguna de las partes, conforme dispone el art. 398.2 LEC .

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de STAROON QUILTS EUROPE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 28 de marzo de 2016 , en el seno del procedimiento ordinario nº 63/2013 y estimamos la impugnación de la sentencia formulada por la representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., STAROON TEXTILE CO, LTD y DON Ángel Jesús .

2º.- Revocamos dicha resolución únicamente en el pronunciamiento de costas de primera instancia, que imponemos a la parte actora.

3º.- Las costas del recurso de apelación se imponen igualmente a la parte actora. No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por la impugnación de la sentencia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.