Sentencia CIVIL Nº 653/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 720/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000720/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001287/2018
SENTENCIA Nº 653/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de modificación de medidas n. 1287/18 seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado, tanto por la parte demandante D. Anselmo , representado por el Procurador Sr.
Giménez Viudes, y asistida por el Letrado Sr. Riera Prats, siendo parte recurrida la demandada Dña. Blanca
, representada por el Procurador Sr. Díez Saura, y asistida por la Letrada Sra. Solivella Monera, habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2019, acordando homologar la variación del régimen de visitas que se expresa en el fundamento primero de la citada resolución, desestimando el resto de peticiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas de la instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio, que trae causa del presente, se dictó sentencia de mutuo acuerdo de fecha 3 de diciembre de 2015, en cuyo convenio se acordó que D. Benito debía abonar por cada uno de sus dos hijos - nacidos en los años 2003 y 2010 -, la suma de 400 euros mensuales, satisfaciéndose por mitad tanto los gastos extraordinarios, como los derivados del colegio de los hijos.

La sentencia dictada en el presente, relativa a la modificación de las medidas definitivas convenidas en anterior procedimiento de divorcio, homologa la variación del régimen de visitas en el sentido que se expresa en el fundamento primero de la citada resolución, desestimando el resto de peticiones contenidas en la demanda, y con expresa condena en las costas de la instancia.

El objeto del recurso interpuesto, queda constituido por la solicitud de la improcedencia de condena en costas, en atención tanto a la naturaleza de la cuestión debatida como por la homologación del nuevo régimen de visitas; en segundo término por la petición de la minoración de la cuantía a satisfacer por concepto de alimentos; en tercer lugar por la solicitud de atribuir la condición de gastos ordinarios a los que, referidos a gastos escolares, se establecieron como gastos a su abono por mitad en el convenio regulador

SEGUNDO.- 1.- Con carácter previo procede indicar que la modificación de medidas solicitada, sólo será susceptible de estimación en el caso de que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos : 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- 1.- Procede en primer lugar, analizar el motivo referido a la solicitud consistente en que se fije la cuantía de los alimentos en la suma de 200 euros por cada uno de los dos hijos.

La demanda sustentaba dicha petición en la disminución de los ingresos del obligado al pago en relación con la situación existente al momento del convenio en el año 2015.

La demanda con fecha de registro de 21 de noviembre de 2018, en apoyo de su pretensión adjuntó nómina del mes de octubre de 2018, en el que el líquido a percibir ascendía a 1580 euros. Adjuntándose asimismo recibos correspondientes a dos préstamos y cuota de autónomos.

2.- El recurso, en este motivo se fundamenta en error en la valoración de la prueba.

Con respecto de las cuestiones que constituyen valoración de la prueba, debe indicarse que procede aplicar la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, que establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto- salvo en los supuestos que posteriormente se citan- deberá mantenerse la valoración de la prueba efectuada en la instancia, constituyendo doctrina reiterada que cuando constituya el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

3.- Procederá, por lo tanto, determinar en primer lugar si se ha producido una disminución de los ingresos del alimentante, y en segundo término y de existir dicha disminución, en este supuesto y dadas las circunstancias que unen a la empresa pagadora con el actor- ya el mismo es administrador solidario y gerente de la mercantil- si la causa de la minoración no puede considerarse preconstituida para el éxito de la demandada.

4.- Constituye básicamente el razonamiento denegatorio del juzgador, que corresponde a la parte actora acreditar su nivel económico tanto al momento del dictado de la sentencia de 2015, como en la actualidad, expresando ' En dicha nómina consta como líquido total a percibir la suma de 1.580 euros, sin que en el recibo presentado aparezcan indicaciones que lleven a considerar que la paga extraordinaria está incluida, sin que en el proceso se haya indicado que la misma no se percibe, por lo que, multiplicando dicha cifra por 14 mensualidades, arroja un resultado de 22.120 euros al año, sin incluir reparto de beneficios de la empresa si los mismos existen. En la declaración del IRPF correspondiente al año 2015, fecha en la que se dictó la anterior sentencia, el demandante declaró un importe neto reducido por rendimientos del trabajo de 22.807,76 euros, cifra que solo supera en 600 euros a la que arrojarían las nuevas nóminas, por lo que no puede considerarse que haya existido una variación en condiciones tales que justifiquen una rebaja de la renta como la solicitada, siendo en realidad una rebaja de menos de 60 euros por mensualidad, si se toma como referencia el pago de 14 mensualidades.... Si se toma como referencia la base liquidable general sometida a gravamen, en el 2015 esta era de 27.689,76 euros....'.

El escrito de recurso expresa que como la base liquidable general, en el año 2015 era de 27. 689,76 euros, ello determina un salario de 2.301, 48 euros mes.

Dicho planteamiento resulta erróneo, dado que el cálculo de la base liquidable general, está constituido igualmente por los rendimientos del capital inmobiliario, cuyos ingresos íntegros de la anualidad 2015 -casilla 60-, ascendió a 8.195,40 euros- folio 107-.

Asimismo se afirma en el escrito de recurso que las pagas extras o están prorrateadas o al ser autónomo no se cobran.

Tampoco puede compartirse dicha afirmación, remitiéndonos a lo resuelto por el juzgador al expresar 'sin que en el recibo presentado aparezcan indicaciones que lleven a considerar que la paga extraordinaria está incluida', debiendo igualmente remitirnos al art. 31 Estatuto Trabajadores.

Igualmente procede destacar que el demandante, al minuto 24:58 afirmó tener un sueldo de 2000 euros 5.- En relación con el motivo referido a la disminución del salario motivado por la menor actividad de la mercantil, la sentencia expresa ' En la cuenta de pérdidas y ganancias de la mercantil correspondiente al año 2016 consta que el resultado de dicho ejercicio es de 4.979,91 euros, mientras que en 2015 lo fue de 5.075,91 euros, aumentando dicha cifra a 5.846,45 euros en el año 2017, sin que la parte actora aportase el balance de 2018 a fin de poder llevar a cabo una valoración del último ejercicio, que supuestamente ya sería tan malo que habría obligado a reducir sueldos, pudiendo comprobarse como el importe neto de la cifra de negocio se mantiene en similares términos en los diferentes ejercicios, existiendo incluso un incremente de casi 87.000 euros entre el año 2015 y 2017'.

En cuanto al descenso en el número de trabajadores, de 36 a 29, ha de estarse al razonamiento del juzgador, consistente en que se desconoce la causa real de la reducción, omitiéndose la información contable de la mercantil correspondiente al año 2018.

Por lo que respecta al dato de los saldos en las líneas de crédito - habida cuenta de los razonamientos anteriores- tampoco puede tener la virtualidad acreditativa que pretende el recurrente, desconociéndose las condiciones pactadas en las líneas de descuento y la situación anterior a la fecha de la certificación, así como las fluctuaciones que las mismas pueden presentar.

Se afirma en el escrito de recurso que la administradora de la mercantil- hermana del actor-, manifestó en la vista que la reducción de los salarios afectó no sólo al actor, sino a todos los trabajadores, incluyendo a ella misma.

Por el contrario dicha administradora, al minuto 29:40, manifestó que anteriormente ni ella, ni ninguno de los trabajadores ganaban más salario, por lo que procede concluir que al único que le ha afectado la reducción del salario ha sido al actor; en este sentido la sentencia afirma ' justamente en la mensualidad anterior a la interposición de la demanda, se le reduzca, o más bien se autorreduzca'.

A su vez no puede dejar de hacerse referencia al coche de alta gama que la mercantil adquiere en febrero de 2018, a pesar de contar con otro vehículo turismo de similares características del año 2014 - folios 100 vuelto y 101 vuelto-.

6.- Igualmente el actor - folios 95 vuelto y 96- figura como titular de dos motocicletas de alta gama - y en consecuencia elevado mantenimiento-, adquiridas en enero de 2017 y noviembre de 2018.

Afirmó al minuto 14.50 que adquirió la BMW K-100 por 1000 euros, y que vendió la Suzuki XRS 700, para comprar la anterior.

No obstante al minuto 24:10 afirmó que el préstamo de 177 euros corresponde a la moto que se compró. Se desconoce a cuál de ellas se puede referir, y sobre todo la finalización del plazo de su devolución.

7.- Tampoco se ha procedido al intento de venta del bien que se adjudicó en gananciales, por el cual abona un préstamo del que también se desconoce el plazo de devolución.

En consecuencia a lo anteriormente expresado, sin perjuicio de que no procede modificar la valoración expresada por el juzgador, cuyo criterio no debe ser revocado salvo en supuestos de falta de lógica o racionalidad - que en este supuesto no concurren-, debe añadirse que la importante reducción del derecho de visitas conlleva la consiguiente disminución de los gastos del demandante.



CUARTO.- En relación con la solicitud de atribuir la condición de gastos ordinarios a los que, referidos a gastos escolares, se establecieron como gastos para su abono por mitad en el convenio regulador, hemos expresado en el FD 2· que para que proceda la modificación debe concurrir un cambio objetivo de suficiente entidad ajeno a la voluntad de quien insta el procedimiento, y que el mismo sea imprevisto e imprevisible.

La modificación solicitada en este supuesto está fundamentada en la modificación de la voluntad del actor, que en el momento del convenio, se mostró conforme en excluir los gastos escolares del concepto de ordinarios, solicitando en este momento su voluntad contraria a aquel acuerdo libremente adoptado.

Dicha causa no queda incluida entre los requisitos que la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial exigen, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa instada en el presente procedimiento.



QUINTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, y con independencia de la homologación de la variación del régimen de visitas - en el sentido que se expresa en el fundamento primero de la resolución de instancia -, que no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

En consecuencia se estima el motivo del recurso referido a la exclusión de pronunciamiento condenatorio en las costas de la instancia, y en su consecuencia de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Giménez Viudes interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas nº 1287/18, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único pronunciamiento consistente en la condena en las costas de la instancia, con respecto de las cuales no procede realizar expresa condena, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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