Sentencia CIVIL Nº 653/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1181/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1181/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 655/2015
Parte recurrente/Solicitante: Arsenio
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Beatriz De Beascoa Creixell
Parte recurrida: Raimunda
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Antonio Cortes Palenciano
SENTENCIA Nº 653/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz.
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (ponente).
Dña. Raquel Alastruey Gracia.
En Barcelona, a 4 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 655/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Arsenio contra Sentencia de fecha 28/12/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Pilar López Rodríguez, en nombre y representación de Raimunda .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Simó Pascual, en nombre y representación de Arsenio contra Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Navarro Codinas y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 el día 21 de septiembre desde 2013, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad de sus hijos Dimas y Donato , quienes permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.30 horas, que los dejará en el domicilio materno.

Los martes desde la salida del colegio hasta las 21.30 horas, que los dejará en el domicilio materno.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos mitades, una desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20 horas. Corresponderán la primera mitad al padre los años impares y la segunda mitad los años pares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se repartirán a medias entre ambos progenitores: el primer período desde la salida del centro escolar hasta las ocho de la tarde del miércoles, y el segundo desde las ocho de la tarde del miércoles hasta las ocho de la tarde del día anterior al colegio. Corresponde la primera mitad al padre los años impares, y la segunda mitad los años pares, y a la madre, la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

Las vacaciones escolares de verano se realizarán durante el mes de julio y agosto, repartiéndose dichos períodos por quincenas. Siendo el primer período del día 1 al 15 de julio a las 20:00 horas, y el segundo período del día 15 de julio a las 20:00 horas, hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas. El mes de agosto el primer período será desde el día 31 de julio a las 20:00 horas, hasta el quince de agosto a las 20:00 horas, y el segundo del 15 de agosto a las 20:00 horas al 31 de agosto a las 20:00 horas. Las primeras quincenas corresponderán a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitasordinario.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar situada en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 y del ajuar doméstico a la madre y a los menores. La Sra. Raimunda deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos menores a satisfacer por el padre la cantidad de quinientos euros (500 EUROS) mensuales, 250 euros para cada uno de los menores.

La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por los hijos (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, comedor escolar, excursiones, colonias, ocio...).

El logopeda del hijo Dimas : ambos progenitores acudirán a los servicios de la Seguridad Social a fin de que se les conceda dicho servicio para su hijo. En el caso de que les fuera denegado, el coste será asumido al 50% llevándose a cabo en un centro consensuado por las partes.

Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los hijos se satisfarán por mitad entre los progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

5.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Raimunda de doscientos (200) euros mensuales DURANTE tres años que habrán de ser abonados por el Sr. Arsenio por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que Raimunda designe a tal efecto y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Arsenio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 655/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 .

Impugna los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia de los hijos que solicita se reduzca a la cantidad mensual de 300 euros, el relativo a la prestación compensatoria otorgada a la Sra. Raimunda respecto a la que solicita su anulación y finalmente solicita que la atribución de la vivienda familiar a la madre se limite a la mayoría de edad de los menores que convivan con la ella, todo ello teniendo en cuenta la actual situación del hijo común de los litigantes, Dimas , que por motivos escolares reside actualmente con su padre.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Como cuestión previa señala el recurrente que el hijo de los litigantes Dimas se encuentra realizando sus estudios en un centro educativo de la localidad de Barcelona y vive con él en su actual domicilio, ello como consecuencia del auto dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el mismo Juzgado e instado por la falta de conformidad de los progenitores en cuanto al centro escolar al que debía asistir el menor. Este hecho, señala el recurrente, deberá ser tenido en cuenta al adoptar las medidas relativas a la pensión de alimentos que para los hijos debe abonar y a la prestación compensatoria.

Se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que acordó atribuir el uso del domicilio familiar a la madre y los menores sin la limitación por él interesada, esto es, hasta que el menor de los hijos cumpla 18 años. La sentencia de instancia no hace limitación respecto al uso en atención a que el hijo Donato presenta un grado de discapacidad psíquica del 33 por ciento y por considerar que hoy en día con 18 años todavía la mayor parte de los hijos continúan estudiando, ello sin perjuicio de que se pueda solicitar una modificación de medidas si cambian las circunstancias.

Debe ser estimada la pretensión de la parte recurrente y ello por cuanto en la regulación actual del CCCAt no se recoge excepción alguna a que la atribución del uso del domicilio familiar otorgado por razón de la guarda se mantenga sólo mientras dura esta.

El artículo 233-20 apartado segundo del CCCat dispone que 'si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'. Es cierto que la regulación contenida en el CCCat presenta novedades con relación a la regulación anterior puesto que a pesar de disponer que deba atribuirse preferentemente el uso del domicilio familiar al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes se pone énfasis en la necesidad de valorar el caso concreto. Así se prevé que a solicitud del interesado pueda excluirse la atribución del uso en casos determinados (los recogidos en el artículo 233-21.1), o pueda atribuirse no en función de la guarda de los hijos menores sino en función de la mayor necesidad de uno de los progenitores (supuestos previstos en el art. 233-20 apartados tercero y cuarto).

A esta nueva regulación hace referencia la STSJ de Cataluña, Roj. 7468/2018, de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho, señalando que 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Pues bien, la sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio familiar a la madre, y ello por representar los hijos menores que quedan en su compañía el interés más necesitado de protección. En principio parece que la atribución se realiza por la atribución a la madre de la guarda de los menores. Sin embargo posteriormente señala que no se fija el límite de la mayoría de edad para mantener la atribución del uso del domicilio y ello por cuanto el hijo Donato tiene una discapacidad reconocida del 33 por ciento y porque considera que con 18 años la mayor parte de los hijos continúan estudiando.

Partiendo de la regulación que sobre la atribución del uso del domicilio familiar realiza el CCCat debe ser estimada la pretensión del recurrente. Y ello por cuanto la atribución del uso a uno de los cónyuges, en defecto de acuerdo de estos, puede realizarse bien porque les sea atribuida la guarda de menores y mientras dure esta (supuesto recogido en el apartado segundo del artículo 233), o bien por considerar el suyo el interés más necesitado de protección (supuesto contemplado en el apartado tercero del precepto indicado anteriormente), pero en este caso fijando un plazo para la atribución tal y como impone el apartado quinto del mismo precepto. Del examen de la resolución recurrida se desprende que la atribución del uso a la Sra.

Raimunda se realiza por haberle sido atribuida la guarda de los hijos menores. Procede por ello mantener la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, no del usufructo como se indica en la resolución recurrida, pero esta atribución tendrá como límite que continúe con la guarda de alguno de los hijos los menores, como así solicita el recurrente. Otra cosa es que alcanzada la mayoría de edad por los hijos, o en previsión de que vayan a hacerlo, pueda la Sra. Raimunda solicitar la atribución del uso del domicilio familiar en atención a que en ese momento sea el cónyuge más necesitado de protección, al amparo del párrafo tercero del artículo 233 del CCCat.



TERCERO.- Impugna también la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia por el que se le impuso una prestación compensatoria a favor de la Sra. Raimunda por un importe de 200 euros mensuales y por un periodo de tres años.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'. El artículo 233-14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Pues bien, en el caso enjuiciado es evidente que la situación económica de la Sra. Raimunda ha resultado perjudicada con relación a la de su cónyuge. De la documentación aportada en el acto de la vista resulta que en el mes de septiembre de 2016 firmó un contrato de trabajo con la entidad DIRECCION001 , percibiendo por este trabajo la cantidad mensual de 714,56 euros incluida la paga extra, tal y como consta en la nómina aportada al efecto. Por su parte el Sr. Arsenio percibió en el ejercicio de 2015 la cantidad total bruta de 46.737,20 euros, tal y como consta en la declaración del IRPF de ese ejercicio unida a las actuaciones. En los meses de enero a septiembre de 2016 percibió la cantidad líquida total de 23.295,95 euros, según resulta de la certificación emitida por el Ayuntamiento de DIRECCION000 , cantidad a la que debe detraerse la cantidad de 1.034 euros correspondiente a la devolución de la paga extra del año 2.012, importe que consta en la nómina del mes de febrero de 2.016 unida a las actuaciones. Ello supone que sus ingresos netos mensuales ascendieron a la cantidad de 2.473,55 euros, a lo que deberá añadirse las pagas extras que percibe y que no constan relacionadas en la certificación emitida por el ayuntamiento. Con estas percepciones el Sr. Arsenio debe hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, de su exclusiva propiedad, y por el que abona unas cuotas mensuales de 228,25 euros, tal y como consta en el documento número 5 aportado en la vista, así como a la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda que ha adquirido con su actual pareja, préstamo que implica unas cuotas mensuales de 762,41 euros (documento número 6 aportado en la vista). También hacía frente a un préstamo personal que suponía unas cuotas mensuales de 104 euros que actualmente debe estar liquidado por cuanto en el mes de octubre del año 2016 quedaba un saldo pendiente de 1004,57 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta la dispar situación económica de los cónyuges así como el hecho de que la Sra. Raimunda ha ostentado la guarda y custodia de los dos hijos, si bien provisionalmente el hijo Dimas ha pasado a residir con su padre, así como el hecho de que el hijo Donato precisa cuidados especiales dado el grado de discapacidad que sufre, se estima adecuada la prestación compensatoria establecida por la resolución de primera instancia, debiendo ser desestimado el recurso de apelación en este extremo.



CUARTO.- Finalmente solicita el recurrente se fije en 300 euros mensuales la cantidad que deberá abonar a la Sra. Raimunda por el concepto de pensión alimenticia para los hijos, debiendo tenerse en cuenta al fijar esta medida que el hijo Dimas actualmente estudia en un instituto en Barcelona y reside en su compañía.

La Sra. Raimunda muestra su conformidad con esta cantidad, si bien solicita que en caso de que el hijo Dimas pase a vivir con ella la pensión alimenticia será de nuevo la fijada en la sentencia de instancia, esto es, una pensión de 500 euros mensuales.

Uno de los deberes inherentes a la potestad parental es el de prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio, deber recogido en el artículo 236-17 del CCCat. Y la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal. En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, tal y como señala en artículo 237-7.1 del citado texto legal.

Ya ha quedado expuesta anteriormente cuál es la situación económica de los cónyuges. Y como gastos de los menores deben ser tenidos en cuenta los de alimentación, vestido, gastos ordinarios médicos y farmacéuticos, gastos proporcionales de la vivienda, o los gastos escolares, abonándose por el menor Donato la cantidad mensual de 126 euros ya que cuenta con una beca escolar, y por el menor Dimas la cantidad anual de 80 euros, tal y como consta en los documentos aportados por el Sr. Arsenio en el acto de la vista.

Teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores y las necesidades de los menores se estima adecuada la cantidad mensual de 300 euros ofrecida por el Sr. Arsenio y con la que muestra su conformidad la Sra. Raimunda . Esta cantidad deberá ser abonada por el Sr. Arsenio , quien además ser hará cargo de las necesidades el menor Dimas mientras viva en su compañía. Si volviera a cambiarse el centro escolar al que este último asiste y si este pasara a residir con la madre la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Arsenio , siempre y cuando no hayan variado las circunstancias ahora concurrentes, será la fijada por la sentencia de primera instancia con las actualizaciones que haya experimentado desde la fecha de la resolución de primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 655/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , siendo parte apelada Dña.

Raimunda representada por el Procurador Sra. Navarro, ACORDANDO que el Sr. Arsenio deberá abonar la cantidad mensual de 300 euros por el concepto de pensión alimenticia para su hijo Donato , cantidad que deberá ser abonada en la misma forma que se acordó en la resolución recurrida, debiéndose hacer cargo también de las necesidades del hijo Dimas mientras viva en su compañía. Si volviera a cambiarse el centro escolar al que este último asiste, y si este pasara a convivir con la madre la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Arsenio , siempre y cuando no hayan variado las circunstancias ahora concurrentes, será la fijada por la sentencia de primera instancia con las actualizaciones que haya experimentado desde entonces.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.