Sentencia CIVIL Nº 653/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1167/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Vigesimocuarta Bis
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Rollo nº : 1167/2019
Autos nº : Modificación de medidas nº 135/2018
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
P. Apelante: Don Severiano
Procurador: Don Samuel Martínez de Lecea Baranda
P. Apelada: Doña Carina
Procurador: Don David Martínez Ibeas
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 653/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación
de medidas nº 135/2018; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de
DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Don Severiano , representado por el Procurador Don Samuel Martínez de Lecea
Baranda.
De otra, como parte apelada, Dª Carina , representada por el Procurador David Martínez Ibeas
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Severiano modificando parcialmente las medidas acordadas en sentencia de 11 de septiembre de 2017 (dictada en el procedimiento de modificación de medidas 523/2016) de manera que se modifica el pronunciamiento A) de la sentencia de 11 de septiembre de 2017, dejando sin efecto el régimen de visitas establecido en el mismo y volviéndose a aplicar el régimen de vistas establecido en el pronunciamiento sexto de la sentencia de 24 de abril de 2014.

Se DESESTIMAN las pretensiones de alteración de la guarda y custodia establecida en la sentencia de 24 de abril de 2014 dictada en el procedimiento de divorcio 1033/2012 y de modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 11 de septiembre de 2017.

En todo lo demás se mantiene la sentencia de 24 de abril de 2014 dictada en el procedimiento de divorcio 1033/2012, y la de 11 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 523/2016, en lo que no se oponga a lo establecido en la presente sentencia'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Severiano , solicitando su revocación, y que la Sala dicte nueva sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Severiano , se interpone recurso contra la sentencia de instancia dictada en fecha 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente su demanda, modificó el régimen de visitas previamente establecido y desestimó el resto de sus pretensiones, alegando como motivo de apelación vicios del proceso por falta de admisión de la prueba psicosocial, generadora de indefensión e indebida valoración de la prueba practicada.

Conferido traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos de oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.



SEGUNDO.- Basándose el recurso en primer lugar, en vicios del proceso por falta de admisión de la prueba psicosocial, generadora de indefensión, debe señalarse que dicha prueba se inadmitió por innecesaria tanto en primera instancia como por esta Sala en auto de fecha 28 de enero de 2020. Y lo es, porque la prueba pericial ha de tener un objeto determinado, en este caso, valorar el cambio de custodia que el padre solicita. Sin embargo, a juicio de esta Sala, no es suficiente para fundamentar la pertinencia de la prueba, la solicitud, sino que esa petición de cambio de custodia vaya acompañada de un plan de parentalidad, como viene exigiendo el Tribunal Supremo En definitiva, se trata de que la solicitud de cambio de custodia vaya acompañada de una motivación y de una información que aporte datos precisos al Juzgador y en su caso, a los peritos sobre la situación y necesidades concretas de la niña y de ambos progenitores. No basta con señalar que la niña ha cumplido 7 años y eso supone un cambio importante en su evolución. Sin duda, lo supone, porque los niños en general y Fermina , en concreto, tiene un calendario evolutivo que no puede obviarse, pero tampoco pueden obviarse otras circunstancias como sus necesidades, sus rutinas, su experiencia de relación con cada figura parental.

Estos datos y otros muchos referidos a los progenitores, como su interés y compromiso parental previo, el conocimiento de ese 'calendario evolutivo', las expectativas y forma de organización familiar que propone en caso de que se le atribuya la custodia o se fija una custodia compartida, son necesarios para valorar si resulta necesaria la práctica de la prueba. En el caso que nos ocupa, la demanda aporta escasos datos sobre tales extremos, de manera que se impide de esta manera, delimitar el objeto de la prueba. En definitiva, la aportación de ese plan de parentalidad es necesario no solo para el Juez sino también para los progenitores que deben antes de acudir al Juzgado hacer un ejercicio introspectivo de sus fortalezas y debilidades para el cuidado de los hijos, y poner en evidencia que se ha pensado en la mejor opción para ellos, en este caso, para Fermina , respecto de la que apenas se ofrece información por el progenitor apelante. En consecuencia, no puede considerarse que se haya producido ningún vicio en el procedimiento por la no admisión de la prueba citada, ni que se haya generado indefensión alguna al apelante, por lo que debe rechazarse este motivo de oposición.

Tampoco cabe imputar al Juez a quo una errónea valoración de la prueba practicada. Se hace necesario indicar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

A la luz de la doctrina y normativa expuesta, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, y examinadas las actuaciones detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida, sin que se evidencie error en la aplicación o interpretación del material probatorio obrante en autos en que haya incurrido el Juez 'a quo'.

En cuanto a la modificación del régimen de custodia, el apelante solicita que se modifique la custodia materna atribuyéndole la custodia en exclusiva de la hija común o subsidiariamente, que se fije una custodia compartida. La sentencia dictada por el Juez a quo valora que el mero cambio de residencia del padre justifica la modificación del régimen de visitas, al tratarse de una alteración esencial, pero concluye que no tiene entidad suficiente para modificar el régimen de guardia y custodia.

Las razones que explicita el Juzgador de instancia son las siguientes, según consta en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada: 1.- que ' el cambio de circunstancias producido (una pérdida del trabajo que hasta la fecha tenía el actor en Canarias que ha implicado un cambio de residencia habitual) no tiene relación alguna con la decisión adoptada en su día por este Juzgado de atribuir la guarda y custodia de la menor a su madre. Es más, en este caso, la vuelta a Madrid, devuelve en este punto al demandado a la misma situación que tenía cuando se dictó la inicial sentencia de divorcio de 24 de abril de 2014 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 1033/12, razón por la que, per se y sin la concurrencia de ninguna otra alteración sustancial, no permite dejar sin efecto el sistema de guarda y custodia establecido en dicha resolución.

2.- Se valora el interrogatorio practicado, en el que el padre refirió ' que apreciaba la existencia de carencias en su hija, mas no supo especificar ni concretar la razón o nueva circunstancia por la que sería beneficioso para la menor privar a la demandada de la guarda que ha desempeñado hasta el momento, guarda y custodia, la atribuida a la madre, que en cualquier caso no se ha demostrado perniciosa para la menor (de hecho don Severiano reconoció que en cuanto a la faceta educativa, su hija tenía un nivel alto en el colegio)' .

3.- Valora también como hecho impeditivo de la custodia compartida que la situación de conflictividad entre ambos progenitores impide ejercer la misma ' de una forma armónica (en este sentido la demandante manifestó en juicio que no hay una relación fluida entre ambos y que apenas se comunica con el demandado a efecto de planificación de las vacaciones de la menor)', siendo que en la vista del presente procedimiento don Severiano confirmó que existía una relación 'muy degradada' con la demandada' 4.- considera el Juzgador de instancia que la custodia ' en beneficio de la niña, debe de ser lo más estable posible, no pudiendo asegurar en este caso la permanencia de la residencia del actor en Madrid. En este sentido el propio demandante reconoció en la vista que seguía buscando trabajo en su sector de trabajo y que aunque había rechazado ofertas de trabajo en el extranjero, no descartaba aceptar otras dentro del territorio nacional (siendo el límite de lejanía autoimpuesto de nuevo, según él mismo refirió, el de las Islas Canarias)'.

No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que ha sido correcta y detalladamente valorada por el Juzgador de instancia. Como se ha dicho con anterioridad, no se aprecia que las motivaciones alegadas por el padre conduzcan a un cambio de custodia que fuere más beneficioso para Fermina . De hecho, se pide una custodia exclusiva, sin justificar las razones que aconsejan esa solución, como la que garantiza el interés superior de la niña. El interés superior de Fermina no puede limitarse a unas motivaciones estereotipadas y no debidamente justificadas. Se desconoce que perjuicio le supone a la niña la custodia materna, porque tan solo se describe un episodio aislado, en relación a unos billetes, e incurre en contradicciones a la hora de valorar su relación con la madre, como se desprende de una valoración conjunta de la demanda y del interrogatorio practicado en instancia.

Por otro lado, en relación a la custodia compartida, la falta de aportación de un plan de parentalidad fundamentado impide conocer qué modalidad de custodia compartida ha pensado el padre que sería la más beneficiosa para su hija, con qué alternancia, con qué frecuencia se verían, como se distribuirían la atención de los gastos de la misma, proximidad al centro escolar, variaciones que se producirían en la vida cotidiana de la niña. Es preciso recordar que el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como la sentencia 280/2017, de 9 de mayo o las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre fijan como doctrina que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Por otro lado, la sentencia de instancia valora también correctamente el hecho de que el padre, que hasta ahora ha cambiado de domicilio, no desecha volver a hacerlo por razones de trabajo, lo que añade un elemento de incertidumbre, que abunda en la confirmación de la sentencia apelada.

Por lo que se ha concluir afirmando que no ha resultado acreditado por el recurrente una variación de las circunstancias que determinen la necesidad de modificar el sistema de guarda y custodia acordado en sentencia, entendiendo esta Sala que la sentencia recurrida no se aparta de la legalidad y jurisprudencia analizada, sustentando su decisión en una correcta valoración de la prueba practicada.



TERCERO.- Se interpone también recurso de apelación contra la desestimación de la modificación de la pensión de alimentos. Recurre el apelante dicho pronunciamiento por considerar que 'no era, ni es, capaz con la atribución económica que recibe en la actualidad'.

Sin embargo, el hecho de que esté abierto un proceso de ejecución de sentencia 50/2018 que se sustancia en el mismo juzgado que conoció de la solicitud de modificación ante los incumplimiento en el abono de la pensión de alimentos establecida no es una circunstancia que sirva para modificar el quantum de la pensión, siendo solo acreditativa de que no da cumplimiento a una resolución judicial.

Ninguno de los motivos de apelación puede modificar el criterio adoptado por el Juez de Instancia. Así consta que ha rechazado ofertas de empleo, reside en un domicilio que sus padres le han dejado y que, en principio, no le generan gasto alguno. Dicha interpretación no resulta errónea, sino ajustada a las pruebas practicadas.

A ello se añade que el resultado de la averiguación patrimonial, evidencia que tiene una capacidad económica suficiente, como ha valorado la sentencia recurrida, para atender al pago de la pensión de alimentos, sin que se aprecian circunstancias que justifiquen la modificación solicitada, que no alcanzaría a sufragar apenas los gastos de Fermina , que él mismo admite como ciertos. Por otro lado, no se acredita si obtiene ingresos del piso de su propiedad en Canarias y que ahora no ocupa, o si ha intentado vender alguno de los vehículos que tiene en titularidad y que podrían ayudar al abono de las cantidades impagadas, o las que en el futuro se devenguen.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Severiano , representado por el Procurador Don Samuel Martínez de Lecea Baranda contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 135/2018, seguido por Don Severiano contra Dª Carina , representada por el Procurador David Martínez Ibeas, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 22 de julio, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.