Sentencia Civil Nº 654/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 812/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00654/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7035856 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 812 /2007

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 830 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Juan Ramón

Procurador: ISABEL RAMOS CERVANTES

Contra: Diana

Procurador: MARIA JOSE CORRAL LOSADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente García

En Madrid a 30 de octubre de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 830/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Ramón , representado por la Procurador doña María Isabel Ramos Cervantes y asistido por la Letrado doña Esther Román Alvarez

De la otra, como apelada doña Diana , representada por la Procurador doña María José Corral Losada y defendida por la Letrado doña María Nuria Capitán García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Corral Losada en nombre y representación de Dª Diana , formulada contra D. Juan Ramón , representado por la Procuradora dª María Isabel Ramos Cervantes, debo declarar y declaro DISUELTO, POR DIVORCIO, EL MATRIMONIO DE AMBOS CÓNYUGES, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Conforme a lo previsto en los artículos 95.1 y 1392.3 del Código se decreta la disolución Civil de la sociedad de gananciales. La liquidación, esto es, la realización de todas aquellas operaciones particionales que sean pertinentes, conforme a los establecido en el art. 1396 y 1.410 del Código Civil para proceder al reparto de los bienes y derechos subsistentes en su caso tras la disolución del régimen matrimonial, deberá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. De la LEC 1/2000 .

4.- la atribución de la guarda y custodia de la hija menor habido en el matrimonio a Dª Diana pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

5.- como régimen de visitas y estancias para D. Juan Ramón se establece que deberá estar en la compañía de su hija menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del menor y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de descuerdo, le tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta las 21.00 horas del domingo, reintegrándola en el domicilio materno después de la cena.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hija los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno. Igualmente, el padre (o por delegación del mismo, los abuelos paternos) recogerá a la menor del colegio los jueves, llevándola al domicilio de la madre a las 21.00 horas, después de la cena, debiendo ocuparse el padre de que la menor cumpla en ese horario sus tareas escolares.

En cuanto a los periodos vacacionales, la niña estará con cada uno de sus progenitores la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares.

Por lo que respecto a las vacaciones de verano, la menor estará con el padre desde el 25 de julio hasta el 25 de agosto (coincidiendo con las vacaciones laborales del padre) y desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio que deberá reintegrarla al domicilio materno a la hora que acuerden o en su defecto, a las 19 horas, y desde el día 26 de agosto a las 12.00 hasta el inicio del curso escolar, reanudándose posteriormente el régimen de fin de semana.

La niña deberá pasar la tarde del Día 6 de enero, con el progenitor con quien no haya estado el ultimo periodo vacacional de Navidad desde las 17 a las 21 horas. Igualmente, deberá estar con cada uno de sus progenitores el Día del Padre o de la Madre, en su caso, de tal manera que si coincidiese con un fin de semana, alterarían el orden de alternancia que hasta ese momento se llevase.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Los periodos en que la mare realice viajes de trabajo, siempre que éstos sean superiores al fin de semana que a la madre corresponde ( y en los que al parecer, se queda la abuela al cuidado de la menor), la menor deberá quedarse al cuidado del padre, sin que ello implique cambio de custodia.

6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, D. Juan Ramón deberá entregar a Dª Diana bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 650 ? mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Cada anualidad, si obtiene incentivos, deberá entregar a la madre, como pensión alimenticia a favor del la hija, un 15% de la cantidad neta que en tal concepto perciba, a cuyo fin, deberá entregar a la madre una certificación de la empresa que acredite lo percibido.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,.. Siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

7.- se atribuye a Dª Diana y a la hija que queda bajo su custodia el uso de la vivienda familiar, sita en esta localidad, Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , siendo de su cargo los gastos de uso y disfrute de la misma, debiendo abonar entre ambos litigantes al 50 % los gastos que graven la propiedad (cuotas de amortización hipotecaria, IBI, derramos extraordinarias.).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas cordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

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TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Ramón , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Diana y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, referentes a la aportación alimenticia paterna en pro de la hija común y uso del domicilio familiar, ha de conllevar la disolución del matrimonio de los cónyuges contendientes, dado que el demandado, discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia de instancia, solicita de la Sala la adopción de las siguientes medidas:

-Que la pensión de alimentos quede fijada en 450 ? al mes, suprimiendo el abono complementario del 15% de los posibles incentivos a percibir por dicho litigante.

-Que se limite la atribución de uso del domicilio familiar en pro de la hija y esposa hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad legal de gananciales, excluyendo expresamente del referido uso a terceras personas.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia paterna ha de ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Sancionan los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Declara el Tribunal Supremo que lo que el referido artículo 146 tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de aquél (vid Sentencia 16-11-1987 ).

En los supuestos de crisis matrimonial sometidos a regulación judicial, si bien, al igual que en otras medidas, la referente a la prestación alimenticia en pro de los hijos ha de estar basada en el prioritario interés de éstos, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, tal directriz no puede determinar un desmesurado sacrificio de los progenitores, en orden a la cobertura de las necesidades de la prole, sino la armonización equitativa de los diversos intereses concurrentes en cada supuesto, aun partiendo de la prevalencia del que afecta al sujeto infantil.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, y según resulta de los datos expuestos en el escrito rector del procedimiento, junto con la prueba practicada en el mismo, ha quedado acreditado que la común descendiente genera unos gastos escolares que, habida cuenta que sólo se producen durante el curso académico, ofrecen, en su prorrateo entre los doce meses del año, un promedio en torno a los 300 ?. Justifica igualmente la demandante un gasto de 300 ? al mes, en cuanto retribución de la persona que cuida a la común descendiente en tanto aquélla termina su jornada laboral, si bien no puede descartarse, como apunta la contraparte, que dicha cuidadora realice otras tareas domésticas en el citado intervalo temporal. Deben igualmente computarse, al fin debatido, otros gastos de difícil justificación puntual, pero de elemental previsión, en una niña de la edad de Claudia, tanto a nivel estrictamente individual (comida, vestido, medicinas etc.), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada. Finalmente, no podemos olvidar, al respecto, que la menor, en cumplimiento del régimen de visitas, ha de permanecer en el entorno paterno durante amplios períodos de tiempo, en los que el Sr. Juan Ramón habrá de satisfacer directamente las necesidades básicas de la alimentista.

Don Juan Ramón , en el año 2005 y según resulta de su declaración de IRPF, percibió unos ingresos brutos de 59.172,03 ?, de los que, restados los gastos deducibles (2.143,80 ?) y la cuota del impuesto (14.062,77 ?), resultó un neto de 42.965, 46 ?, esto es 3580, 48 ? en su prorrateo en los doce meses del año. Las nóminas del año 2006, unidas a la pieza de medidas provisionales, reflejan un neto que oscila entre 2.233, 91 euros y 2.989,07 ?, incluyendo un plus de actividad que llega a alcanzar, en varios de dichos meses, los 1.000 ?. Alega el recurrente que, al no haberse alcanzado en el año 2006 los objetivos de venta previstos por la empresa, no percibirá ningún bonus o incentivo durante el año 2007, lo que justifica con el documento unido al folio 158 y con las nóminas de los meses de enero y febrero del corriente año que adjunta a su escrito de formalización del recurso, en las que se reflejan unas retribuciones netas de 2.362,04 ?. Percibe igualmente don Juan Ramón dietas por importe de 600 ? al mes que, aunque no tienen la condición de retribución salarial, cubren, al menos parcialmente, determinados gastos que el mismo habría de realizar necesariamente para su manutención diaria.

Cubre el repetido litigante sus necesidades cotidianas de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 700 ? al mes (folios 94 siguientes, 120 y 160 y siguientes). Conforme a lo acordado en la sentencia de instancia, debe sufragar también la mitad del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyo uso ostentan la esposa e hija, por importe actual, según se alega en el escrito de interposición del recurso, de 753,83 ? al mes, lo que no deja de tener un componente alimenticio, en los términos prevenidos en el artículo 142 del Código Civil , en cuanto tiende a garantizar la cobertura de las necesidades de habitación de la hija común.

Doña Diana , según su declaración fiscal correspondiente al año 2005, obtuvo unos rendimientos brutos por trabajo de 29.390, 97 ?, con unos gastos deducibles de 1.861,60 ? y una cuota por IRPF de 3.523, 18 ?, lo que arroja un líquido de 24.006,19 ?, esto es 2.000,05 ? en su prorrateo mensual. En la pieza de medidas provisionales obran nóminas de dicha litigante correspondientes al año 2006 en las que se refleja un neto de 1.774,96 ?, a lo que ha de agregarse la prorrata de las pagas extraordinarias, por importe bruto de 401,98 ? al mes.

Ocupa la hoy apelada, en unión de la hija común, el que fuera domicilio familiar, abonando la otra mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, lo que supone, según el alegato al efecto realizado por el recurrente, 753,83 ? al mes.

Bajo tales condicionantes, ni podemos considerar adecuada la cifra inicialmente reclamada por la actora (1.000 ? al mes), en cuanto ello conllevaría en la práctica la cobertura por el progenitor no custodio de la totalidad de los gastos de la menor, ni tampoco concluir que la cifra recogida en la sentencia de instancia (650 ? al mes), infrinja, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Razones que determinan el rechazo del primero de los motivos del recurso.

TERCERO. En cuanto, conforme a lo expuesto, la pensión sancionada, unida a la necesaria aportación económica de doña Diana , cubre cumplidamente las diversas necesidades ordinarias de la común descendiente, y respecto de las de carácter extraordinario se prevé su abono al 50% entre ambos litigantes, no encontramos razones hábiles en derecho, a tenor de los repetidos preceptos, para incrementar aquélla en los supuestos de percibir don Juan Ramón incentivos salariales, lo que determina el acogimiento, en este extremo, del recurso articulado, y ello sin perjuicio de una posible revisión futura de la prestación alimenticia en el caso de modificarse, de modo sustancial, los gastos de la común descendiente o los recursos económicos de sus progenitores.

CUARTO. Cierto es que en los supuestos en que, al igual que en el presente acaece, se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos, en compañía del progenitor no custodio, el artículo 96 del Código Civil , regulador de tal derecho, no contempla un específico límite temporal respecto de la vigencia de tal medida, lo que, en principio, nos podría llevar a las operaciones liquidatorias del patrimonio común, en el que el destino de los bienes integrantes del mismo pondría fin a la vigencia del referido derecho.

No podemos, sin embargo, olvidar que la ocupación por el hijo del inmueble sede de la vida familiar tiene por finalidad dar cobertura a sus necesidades cotidianas de alojamiento, por lo que tal derecho tiene un inequívoco componente alimenticio (vid artículo 142 C.C .), y atrae necesariamente al supuesto examinado el artículo 93 del mismo texto legal, determinando que, a falta de otro acuerdo de las partes, el referido uso haya de prolongar su vigencia en tanto el común descendiente permanezca en dicho entorno y carezca de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad.

Por lo cual no podemos acoger la pretensión revocatoria al efecto deducida.

QUINTO. La posible ocupación, en el futuro, del citado inmueble por terceras personas, en compañía de la esposa e hijas, no puede descartarse en cuanto factor determinante de una modificación de las medidas que ahora se sancionan, en aplicación de lo prevenido en los artículos 91 in fine C.C. y 775 L.E.C..

Sin embargo, y en tanto no se produzca tal evento, resulta inadmisible, tanto sustantiva como procesalmente, la pretensión del recurrente, máxime en los términos genéricos e indeterminados de su planteamiento, en cuanto ello supondría, por un cauce que la ley no habilita, la ponderación de unas hipotéticas circunstancias cuya dimensión y alcance no pueden ahora conocerse, debiendo además las mismas ser ponderadas, en su momento, a la luz del principio del favor filii, si bien en armonía con los demás intereses, igualmente legítimos, que entonces puedan concurrir.

Por ello, y supliendo la omisión al efecto padecida en la sentencia de instancia, debe rechazarse la pretensión al efecto deducida.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Juan Ramón contra la sentencia dictada, en fecha 12 de febrero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 830/2006, entre dicho litigante y doña Diana , debemos revocar y revocamos, dejándola sin efecto, la medida de incremento de la pensión alimenticia con el importe del 15% de los incentivos que pueda percibir el Sr. Juan Ramón .

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la cuantía de la pensión de alimentos (650 ? al mes) y vigencia del derecho de uso, y declaramos expresamente, supliendo la omisión al efecto padecida en la instancia, que no procede el pronunciamiento que, sobre exclusión de terceras personas en orden a la ocupación del inmueble, propugna el hoy apelante, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el quinto fundamento jurídico de esta sentencia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe