Sentencia Civil Nº 654/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 674/2007 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00654/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 674/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 82 DE MADRID

JUICIO VERBAL DESAHUCIO 346/07

DEMANDANTES/APELADOS: DON Raúl , DON

Jose María , DON Luis Manuel , DOÑA Clara

DEMANDANTES/APELADOS: DOÑA Frida , DON Adolfo

PROCURADOR/A: DOÑA Mª DOLORES GIRON ARJONILLA

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA Mª JESÚS ALÍA RAMOS

SENTENCIA Nº 654

Ilmos. Sres. Magistrados:

Mª JESÚS ALÍA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 346/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Frida , Adolfo , representada por la Procuradora DOÑA Mª DOLORES GIRON ARJONILLA, y de otra, como apelado Raúl , Jose María , Luis Manuel , Clara , sobre DESAHUCIO EN PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora doña María del Carmen Hijosa Martínez en nombre y representación de don Raúl , don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara contra don Adolfo y doña Frida , declaro el desahucio por precario de los demandados y les condeno a dejar libre y a disposición de los actores la vivienda que ocupan sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM004 (en la actualidad puerta 2) de Madrid, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican en plazo legal. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.". Notificada dicha resolución a las partes, por Frida , Adolfo se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que IMPUGNA. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de septiembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS ALÍA RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, don Adolfo y doña Frida , demandados en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda, en virtud de la cual se pretende el desahucio por precario de los demandados y se les condene a dejar libre y a disposición de la parte actora la vivienda que ocupan en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM004 de Madrid.

Los motivos en los que se funda el recurso de apelación son los siguientes: 1) Infracción del artículo 442 al no dar por desistidos y apartados del procedimiento a los actores don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara ; 2) Falta de legitimación activa, al amparo del artículo 416.1 LEC , al carecer los demandantes de título procesal legítimo sobre el bien objeto del litigio, no habiendo acreditado ostenten la condición de herederos, ni la relación de parentesco con la causante; 3) Falta de legitimación pasiva de doña Frida al no estar ocupando la vivienda objeto del procedimiento desde el año 2001; 4) Falta de litisconsorcio activo y pasivo necesarios, al no haberse traído al pleito la totalidad de los herederos y posibles copropietarios de la vivienda, y al existir posibles herederos que han consentido y siguen consintiendo la utilización del bien por don Adolfo ; 5) Inadecuación del procedimiento por razón de la materia, al amparo del artículo 416.4 y 413 LEC , entendiendo que el juicio verbal de desahucio por precario no es el procedimiento para resolver la cuestión, por considerar existen cuestiones complejas que deben ventilarse en el correspondiente juicio declarativo; 6) Infracción del artículo 1741 y ss del Código Civil , al considerar que existe un precario en lugar de un comodato; y, 7) Incongruencia al poner a disposición de los actores la vivienda objeto de litigio.

SEGUNDO.-De la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución de este recurso:

-Los actores don Raúl , don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara , actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecida tía doña Lidia , ejercitan acción de desahucio por precario frente a don Adolfo y doña Frida sobre la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM004 de Madrid.

-Dicha vivienda era propiedad de la citada Sra. Adolfo fallecida el 11 de noviembre de 1984, en estado de viuda, sin descendientes ni ascendientes, y sin haber otorgado testamento. No se ha procedido a la declaración de herederos abintestato ni consta se haya practicado partición alguna de la herencia que se encuentra yacente.

- Doña Lidia tenía siete hermanos, todos fallecidos, uno de los cuales, don Eugenio era padre de don Raúl y de doña Antonia (así resulta de la declaración en juicio de ésta última y de doña Frida ).

- Mediante documento de 1 enero 1987, don Raúl cedió la vivienda de la DIRECCION000 expresada a su hijo don Pablo y a su mujer doña Frida de forma totalmente gratuita y por tiempo indefinido para uso familiar, comprometiéndose ambos a que la ocupación del piso "sólo es posible en tanto en cuanto se mantenga la convivencia conyugal ... no pudiendo ser mantenida en ningún caso, si por alguna circunstancia, sea la que fuere, desapareciera esta convivencia, comprometiéndose doña Frida a renunciar a los beneficios de esta cesión por no estar pactados", igualmente ambos se comprometen a hacerse cargo de todos los gastos que origine el inmueble (doc. 6 demanda, folio 32).

- Don Pablo falleció el 12 de diciembre de 1988, permaneciendo los hoy demandados ocupando la vivienda.

- Doña Frida contrajo matrimonio en el año 2001 marchándose a vivir a la calle DIRECCION001 , NUM002 , NUM003 .

- Don Raúl , por conducto notarial realizado el 10 mayo 2006, requirió a los hoy demandados para que, entre otras cosas, le devolvieran las llaves del piso de la DIRECCION000 .

El siguiente día 12 de mayo los hoy demandados contestan al requerimiento manifestando que la utilización del inmueble la efectúan en virtud de la cesión realizada por el Sr. Raúl y demás herederos de doña Lidia y que desde la salida del domicilio de doña Frida de la vivienda ha continuado ocupándola don Adolfo en virtud de la cesión realizada en su día y con el consentimiento de los herederos (doc. 7 demanda, folio 34).

- Al acto del juicio comparecieron el Letrado y la Procuradora de la parte actora, así como el Sr. Raúl , no asistiendo don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se alega que la juzgadora de instancia debió de tener por desistidos del procedimiento a don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara en atención a su incomparecencia al acto de la vista conforme a lo establecido en el artículo 442 de la LECiv , lo cual resulta improcedente.

Don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara presentaron su demanda mediante la representación procesal de la Procuradora doña María del Carmen Hijosa Fernández, y la defensa del Letrado don Guzmán García Arrillaga, y estos profesionales asistieron en nombre y representación de dichos actores -al igual que del Sr. Raúl - al acto de la vista que tuvo lugar el día 24 abril 2007 (folio 91), de tal manera que comparecida la procuradora de la parte actora a dicho acto, pero no sus poderdantes don Jose María , don Luis Manuel y doña Clara , el juicio se celebró correctamente, sin que procediera de forma alguna tenerles por desistido como pretenden los apelantes, sin perjuicio de los efectos de la incomparecencia de dichos demandantes al interrogatorio de parte previstos en su caso en el artículo 304 LECiv . En efecto, ha de partirse de que el artículo 25 de la LECiv faculta al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de los procesos, salvo aquellos que, conforme a la Ley, deban realizarse personalmente por los litigantes. Como en el caso de la asistencia al juicio verbal la Ley no exige la presencia personal del litigante, ha de admitirse la posibilidad de la intervención del procurador, porque eso es lo que resulta conforme con la regla general y porque no existe excepción expresa alguna a dicha regla, para este caso.

Por tanto, comparecida la parte al acto de la vista a través de su representante procesal, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 442 LECiv puesto que no ha existido incomparecencia del demandante.

CUARTO.- Los recurrentes niegan legitimación a los actores por no acreditar su condición de herederos, como tampoco su parentesco con la causante.

Los argumentos impugnatorios en los que se basan los apelantes deben rechazarse por las siguientes razones: a) como declaró doña Antonia , doña Lidia tuvo siete hermanos que han fallecido, uno de los cuales era su padre que tuvo cuatro hijos, entre ellos la declarante y el actor don Raúl ; b) doña Frida reconoció que doña Lidia era hermana del padre de don Raúl ; c) en la contestación al requerimiento notarial del Sr. Raúl , los hoy demandados reconocen a éste la condición de heredero al referirse que la cesión de la vivienda realizada por "el Sr. Raúl y demás herederos de doña Lidia ", y, conforme tiene establecido el Tribunal Supremo, no puede negarse en juicio la legitimación a quien se le tiene reconocida fuera de él; y, d) en el escrito de recurso de apelación se viene a reconocer la condición de heredera de doña Antonia , la cual es hermana del actor don Raúl .

La parte demandante actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de su tía doña Lidia , como así se resulta de los fundamentos jurídicos de la demanda, y se recoge expresamente en el suplico de la misma. Es criterio comúnmente aceptado que la comunidad que existe entre los coparticipes de una herencia indivisa, también llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código Civil relativas a la comunidad de bienes (art. 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza (SSTS 21 marzo 1944, 25 noviembre 1961 y 7 mayo 1985 ), entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero (SSTS 15 noviembre 1963, 17 noviembre 1977, 7 febrero 1981 y 14 marzo 1994 , entre otras).

De acuerdo con esta doctrina, ninguna duda puede ofrecer la legitimación activa de los actores, que pueden ejercitar válidamente la acción de desahucio por precario como titulares de la comunidad hereditaria, en calidad de coherederos actuando en beneficio de ella, procediendo rechazar la excepción en tal sentido invocado, y, por las mismas razones la falta de litisconsorcio -activo y pasivo- denunciado.

QUINTO.- En cuanto a la denunciada falta de legitimación pasiva o incongruencia de la sentencia al declarar el desahucio con relación a la Sra. Frida y ello por el hecho de no existir en la actualidad ocupación por parte de la misma, debe señalarse, que si bien la misma parece no ocupar dicha vivienda resultaría en su caso que el lanzamiento no será de utilidad, ni de eficacia concreta, pero no es menos cierto que los actores, concretamente don Raúl , toleraron la ocupación respecto de doña Frida y así se ha formulado la demanda, donde se interesa la extinción del precario sobre la ocupación de la vivienda cuyo uso en su día se le cedió, aunque en la actualidad no resida en la misma.

SEXTO.- La esgrimida inadecuación del procedimiento por razón de la materia debe ser rechazada por estimar que el juicio verbal sustanciado por los trámites previstos en los arts. 437 y siguientes de la LEC es perfectamente adecuado para dilucidar la cuestión debatida, esto es la ocupación en precario de la vivienda por la demandada, de acuerdo con lo establecido en el art. 250.1.2 de la LECiv que expresa que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", precepto que debe ponerse además en relación con lo manifestado en el párrafo último del punto XII de la Exposición de Motivos de la LEC. Por tanto, resulta claro que la acción de desahucio por precario deducida por los actores puede dilucidarse por los trámites del juicio verbal, siendo ajenos al mismo los interrogantes que se plantean en el recurso relativos a las cuestiones hereditarias, pues, debe recordarse, se actúa en beneficio de la comunidad hereditaria.

SEPTIMO.- A tenor de la prueba practicada, debemos concluir que aunque inicialmente hubiera existido un comodato entre los cónyuges y los herederos de la vivienda, al pactarse un uso concreto y determinado, consistente en la utilización familiar y mientras se mantuviera la convivencia conyugal, al morir don Pablo , se convirtió en un simple precario por cesar la razón de ser del compromiso suscrito el 1 de enero de 1987, dado que por medio de éste se cedía al matrimonio formado por don Pablo y doña Frida la ocupación de la vivienda para uso familiar mientras "se mantenga la convivencia conyugal", no pudiendo mantenerse "si por cualquier circunstancia, sea la que fuera, desapareciera esta convivencia", y así lo reconoció expresamente la Sra. Frida al manifestar que una de las condiciones que precisó el Sr. Raúl cuando les entregó el bien era que mientras durase la convivencia conyugal, por lo que, obviamente, al fallecer el Sr. Pablo desapareció la convivencia conyugal que constituía la causa determinante de la cesión del uso de la vivienda, si bien continuaron ocupándola los demandados por razones de humanidad, como así lo pusieron de manifiesto tanto la Sra. Frida como el Sr. Raúl , sin pagar renta alguna y por mera liberalidad y tolerancia de éste último, con el consentimiento de otros herederos, y careciendo de título que justifique el uso y disfrute de la vivienda, bastando la simple oposición de la comunidad hereditaria sobre la finca de poner fin a la tolerancia para que surja la obligación de los ocupantes de devolver la vivienda litigiosa a la misma.

OCTAVO.- Por último, igual suerte desestimatoria ha de llevar la incongruencia denunciada por los apelantes, pues aún cuando en el fallo de la sentencia de instancia se disponga que los demandados han de dejar libre y a disposición de los actores la vivienda, ello obviamente ha de entenderse, como así lo encabezaba el suplico de la demanda, que lo es a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúan.

NOVENO.- Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación y, de acuerdo con los artículos 394 y 398 LEC , imponer las costas causadas en esta instancia al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adolfo y doña Frida contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 82 de Madrid con fecha de 18 de mayo de 2007, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª JESÚS ALÍA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fe.