Sentencia Civil Nº 654/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4124/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00654/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2009 0014326

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004124 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen : LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001260 /2009

RECURRENTE : Gustavo

Procurador/a : VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Letrado/a : ANA MARIA PEREZ ROLLON

RECURRIDO/A : Candelaria , Maite

Procurador/a : GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, RAFAEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Letrado/a : JUAN GRIÑO PASCUAL, Mª DEL PILAR DIEZ LOPEZ

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 654

En Vigo, a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001260 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004124 /2010, en los que aparece como parte apelante, Gustavo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANA MARIA PEREZ ROLLON, y como parte apelada, Candelaria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. JUAN GRIÑO PASCUAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Miguel Melero Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. once de Vigo con fecha 21 de enero de 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la impugnación efectuada por la Procuradora Doña Victoria Sóñora Álvarez, en nombre y representación de Don Gustavo , del inventario de bienes presentado por la Procuradora Doña Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Doña Candelaria , debo declarar y declaro que:

A) integran el activo de la sociedad de gananciales que formaban Doña Candelaria y Don Gustavo el siguiente bien inmueble:

1.- vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 del edificio " DIRECCION000 " de Corujo-Vigo inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005

B) como pasivo de la sociedad de gananciales se incluyen las siguientes partidas:

1.- deuda con la Comunidad de Propietarios de la vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 del DIRECCION000 " de Corujo-Vigo por cuotas ordinarias y extraordinarias del período comprendido entre mayo de 2008 a diciembre de 2009 por importe de 3.443,18 euros;

2.- la sumas de 318,48 euros y de 749,79 euros por pago de recibos de IBI de los años 1996 a 2008;

3.- la suma de 76,25 euros por pago de tasa de lixo del ejercicio 2008;

4.- la suma de 2.786,88 euros por cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios de la vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 del DIRECCION000 " de Corujo-Vigo del periodo comprendido entre septiembre de 2000 y mayo de 2008.

C).- Doña Candelaria es deudora de Don Gustavo en la suma de 541 euros correspondientes al 50% de la suma percibida al vender el automóvil Citroen AX matricula QA-....-OX .

D) constituye deuda exclusiva de Doña Candelaria el impago a la empresa Unión Fenosa de la suma de 39,81 euros por gastos de consumo eléctrico, sí como los que se devenguen mientras detente en exclusiva el uso de la vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 del DIRECCION000 " de Corujo-Vigo.

E) cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en este incidente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por el Procurador Doña Victoria Sóñora Álvarez, en nombre y representación de D. Gustavo se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en primera instancia establece el inventario de la sociedad de gananciales formada por Dª Candelaria y D. Gustavo .

D. Gustavo impugna la sentencia por la exclusión de las partidas en el activo y en el pasivo que se examinan a continuación.

SEGUNDO. El recurrente considera que debe de incluirse en el activo el vehículo marca Peugeot, matrícula XI-....-X

El activo del inventario está formado por todos los bienes existentes en el momento de la disolución, de acuerdo con el nº 1 del artículo 1397 del Código Civil . De igual manera habrá que incluir en el activo tal bien en la fecha de la disolución aunque se vendiese después, pero no pueden incluirse los bienes desaparecidos después de la disolución o que perecen por el paso del tiempo. Solo cabría la posibilidad de incluir un crédito favorable a la sociedad por subrogación por el valor del bien o si su pérdida es imputable a alguna persona.

La situación de hecho contemplada por la sentencia dictada en primera instancia es que el vehículo en cuestión fue dado de baja debido a su antigüedad cinco meses después de la separación y no tenía valor. Estos hechos no son atacados por el recurrente que remite la valoración del bien al momento de la liquidación. Efectivamente la valoración del activo y del pasivo, a los efectos de la partición de la sociedad de gananciales ha de hacerse al tiempo en que se practique la liquidación, como así resulta de lo establecido en los artículos 1396, 1397 y 1398 Código Civil y de reiterada jurisprudencia, que para llegar a tal conclusión bien se remite, por aplicación del artículo 1410 C.c . a las normas reguladoras de la partición y liquidación de herencia, bien acude a la existencia, en el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y su efectiva liquidación, a una comunidad postmatrimonial en la que los incrementos de valor o plusvalías que los bienes gananciales hayan podido experimentar y las disminuciones o minusvalías son de riesgo y ventaja de ambos cónyuges. De esta forma habría que calcular el valor del vehículo si este existiese, pero es en el momento de la formación del inventario cuando se ha de concretar sobre la existencia de un bien que consta perecido, y no consta la percepción de precio alguno por ninguno de los cónyuges o la existencia de un crédito derivado de la pérdida. Hipotéticamente es posible la percepción de un precio por la baja del vehículo cuando se obtienen a cambio beneficios fiscales o si se obtiene un precio por los restos si es que esto es posible, pero la determinación de tales hechos corresponde al momento del inventario y no se alegan por las partes. Por lo tanto, los hechos probados se limitan a la pérdida del bien debido a su antigüedad por lo que no puede incluirse en el activo.

TERCERO. La sentencia dictada en primera instancia no incluye en el pasivo unos créditos contra la sociedad de gananciales por el pago de determinados gastos relativos a la vivienda ganancial identificada en el activo del inventario.

Son hechos probados que el día 19 de agosto de 2000 los cónyuges se separaron de hecho y desde entonces, el Sr. Gustavo pasó a ser el único ocupante de la vivienda ganancial. A mediados del año 2001, Dª Candelaria presentó demanda de separación contenciosa ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo y la sentencia se dicta el día ocho de noviembre de 2002 .

El día 20 de mayo de 2008, el Sr. Gustavo entregó las llaves de la vivienda al Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo.

La jurisprudencia de forma reiterada viene señalando que cuando tras la ruptura de un matrimonio se atribuye el uso de la vivienda ganancial a uno de los cónyuges, el pago de los gastos propios de la misma corresponde al cónyuge que la usa.

Hay que distinguir entre los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, de los relativos al uso de la misma. Los primeros deben de ser abonados por la sociedad de gananciales, mientras que los derivados del uso, lógicamente deben de ser pagados por quien lo disfruta. Así pues el abono de suministros y reparaciones ordinarias que son prestaciones propias de la necesidad habitacional serán pagados por quien tiene atribuido el uso, no así los derivados de la propiedad que deben de ser pagados por la sociedad de gananciales.

1) Deuda a favor de la empresa Luis Salmerón Madera por los trabajos de reparación de la vivienda ganancial pendientes de pago, por importe de 3790,88 euros. Se trata de unas obras de reparación de cierta entidad, según constan en el presupuesto aportado al folio 79 que de acuerdo a la doctrina señalada, pueden ser de cargo de la sociedad de gananciales de acuerdo con lo establecido en el artículo 1398 del Código Civil en su apartado nº 1 : forman parte del pasivo "las deudas pendientes a cargo de la sociedad" entre las que se encuentran las deudas a favor de terceros. La controversia se centra en la existencia del crédito ya que la parte recurrida considera que los trabajos no han sido realizados.

Estamos ante un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil que fue concertado por d. Gustavo . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada.

La única prueba relativa al cumplimiento de la prestación que da lugar al cobro del precio, y por lo tanto, a la inclusión del crédito, es la declaración testifical de D. Rodrigo que afirma que los trabajos están hechos excepto aquellos que dependen del montaje, ya que retiene los muebles a la espera de recibir el pago.

Por lo tanto, no se acredita que por el momento exista una deuda liquida vencida y exigible que hay que tomar en consideración para la formación del inventario puesto que esta es la fase en la que nos encontramos, sin perjuicio de que se demuestre en un momento posterior.

2) D. Gustavo pretende la inclusión en el pasivo de una deuda a su favor por el importe de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios satisfechas entre septiembre de 2000 y mayo de 2008 por importe de 7588,06. Alga que se trata de una deuda que debe de ser satisfecha por el propietario de la vivienda de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y como la vivienda es ganancial, la deuda también, de donde surge su derecho de reembolso.

La sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con el criterio jurisprudencial anteriormente citado considera que la deuda es privativa del Sr. Gustavo como ocupante exclusivo de la vivienda. Efectivamente, los gastos de comunidad ordinarios deben de ser satisfechos por quien ocupa la vivienda, no así los extraordinarios que si que se recogen en el inventario.

Como único argumento en contra se invoca la teoría de los actos propios pues sostiene que Dª Candelaria en su propuesta de inventario reconoce como ganancial la deuda de las cuotas ordinarias y extraordinarias devengadas entre mayo de 2008 y diciembre de 2009. Tal hecho no constituye un reconocimiento de la ganancialidad de la deuda puesto que el supuesto de hecho es distinto ya que en este periodo la vivienda ya no era ocupada por el Sr. Gustavo por lo que la contraparte asume su naturaleza ganancial.

También alega que a partir de mayo de 2008, la vivienda pasó a ser usada en exclusiva por Dª Candelaria , pese a lo cual, la sentencia de forma incongruente incluye los gastos de comunidad devengados a partir de entonces como una deuda ganancial. El SR. Gustavo en su propuesta de inventario presentada ante el Secretario Judicial incluye como deuda de la sociedad de gananciales a favor de la comunidad de propietarios el importe de las cuotas ordinarias y extraordinarias del periodo comprendido entre mayo de 2008 a diciembre de 2009. El artículo 808.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que el solicitante deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil. A continuación, se cita a las partes a una comparecencia que se celebra ante el secretario judicial para formar el inventario y el artículo 809.2 LEC dice que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación conforme a lo previsto para el juicio verbal.

De esta forma, la controversia queda delimitada antes del proceso verbal por lo que las partes no pueden pretender la inclusión de partidas en ese momento ni la exclusión de las anteriormente admitidas pues en tal caso situaría a la otra parte en una situación de indefensión.

3) La sentencia dictada en primera instancia no incluye en el pasivo el importe actualizado de las cantidades pagadas por el Sr. Gustavo para unas obras de fontanería en la vivienda ganancial. Estas obras se realizaron cuando el SR. Gustavo era el ocupante exclusivo. De contrario no se cuestiona su necesidad sino que se dice que esta vino determinada precisamente por el uso exclusivo. De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, hay que examinar si tales gastos los calificamos como ordinarios de conservación de la vivienda o extraordinarios.

Estamos ante diversos trabajos producidos a los largo del tiempo sobre distintos elementos del inmueble que constan en las facturas expedidas por Márquez, SL aportadas al folio 110 y siguientes con los conceptos que se señalan a continuación:

a) Sustitución de calentador Junkers por importe de 43169 pesetas.

b) Cambio de grifo monomando fregadero, 11293 pesetas.

c) localizar y reparar fuga de agua en tubería de alimentación de inodoro, con picado y reposición de albañilería: 30160 pesetas.

d) reparar cisterna, teniendo que sustituir tirador por un pulsador.

e) Cambiar los grifos del baño poniendo uno monomando en la bañera, bidet y lavabo; 40600 pesetas.

f) revisar instalación de gas teniendo que sustituir las gomas de butano y el capuchón.

Todos ellos son reparaciones ordinarias, propias del desgaste de los materiales por el uso que deben de ser pagados por quien disfrutaba el piso, el Sr. Gustavo .

CUARTO. El recurrente pretende la inclusión en el pasivo ganancial de una deuda a favor de Dª Piedad por los gastos de compraventa de la vivienda ganancial.

Se trata de los gastos notariales de la escritura pública de compraventa de la vivienda de fecha 14/8/2000 (folio 81) concertado entre D. Gustavo en nombre y representación del vendedor D. Landelino por el que vende el inmueble a Dª Piedad . La apariencia jurídica de este contrato excluye cualquier deuda ganancial, pero el recurrente dice que encubría una transmisión de la titularidad ficticia.

Ambas partes reconocen que la vivienda ganancial se adquiere en el año 1983 haciendo constar como comprador al hermano de Dª Candelaria D. Landelino cuando en realidad la adquirían los cónyuges. Esta ficción era conocida por ambas partes y tanto el precio de la vivienda como los gastos del contrato pagados para su adquisición eran indudablemente gananciales.

Sostiene el recurrente, que la segunda venta, concertada a favor de Dª Piedad se hizo con el consentimiento de Dª Candelaria para cambiar la titularidad aparente. Esta compraventa ha sido anulada judicialmente en autos de juicio ordinario nº 1112/02 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo a instancia de Dª Candelaria . Tal como se establece en la sentencia con eficacia de cosa juzgada para las partes, el contrato es nulo puesto que el inmueble se vende por el Sr. Landelino cuando en realidad pertenecía a la sociedad de gananciales. El recurrente sostiene que esta segunda transmisión simulada se hizo, al igual que la primera, con el conocimiento de ambos cónyuges como lo demuestra la participación en ambas del hermano de Dª Candelaria pero al acto de la compraventa compareció el Sr. Gustavo como representante del Sr. Candelaria haciendo uso de un poder concedido en el año 1986, según se hace constar en la escritura pública. El negocio se hace pocos días antes de la separación de hecho cuando las relaciones estaban deterioradas, al contrario de cuando se concertó el primer contrato de compraventa, por lo que no podemos presumir consentimiento. Por otra parte, el contrato privado de fecha 5 de agosto de 2000 aportado al folio 203 no es firmado por el Sr. Candelaria .

El Sr. Gustavo dice que en el pleito seguido por la nulidad del contrato no fue controvertida la naturaleza ganancial de la vivienda ni la simulación del contrato, pero se arroga la titularidad privativa por un supuesto acuerdo verbal de liquidación con la esposa, razón por la que concertó una venta privada con el titular formal, el Sr. Candelaria . De esta forma, finalmente el Sr. Gustavo actúa en beneficio propio.

Por lo expuesto, no podemos considerar probado que Dª Candelaria consintiese esta operación simulada que fue realizada por el Sr. Gustavo ni que se hiciese en beneficio de la sociedad de gananciales, por lo que también en este punto hay que confirmar la sentencia dictada en primera instancia

QUINTO Por último, el recurrente solicita la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un crédito a su favor por el pago de honorarios al letrado D. José María Rodríguez Fernández por importe de 112946 euros. El Sr. Gustavo dice que se trata de gastos propios del ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio, de acuerdo con el artículo 1362 del Código Civil . La parte recurrida no reconoce el abono de estas cantidades y en cualquier caso sostiene su improcedencia.

Según consta en el auto de fecha cinco de febrero de 2008 dictado en autos de ejecución de títulos judiciales nº 104/2006 seguidos a instancia de Dª Maite contra D. Gustavo , se embargaron bienes gananciales, razón por la que Dª Candelaria compareció y se opuso a la ejecución por considerar que los bienes gananciales no respondían de tal deuda, solicitando la disolución de la sociedad ganancial.

La deuda en cuestión fue contraída por el Sr. Gustavo con Dª Maite por razón de un préstamo que según se dice, se contrajo para pagar la minuta del abogado que ahora examinamos. La sentencia dictada en primera instancia que ganó firmeza al ser confirmada por la audiencia provincial, estimó esta pretensión por considerar que la deuda con el abogado era privativa por lo que el préstamo contraído para su pago, también. Tal como señala la sentencia de la audiencia provincial, ninguno de los recursos interpuestos minutados afectaban a bienes o derechos de la sociedad sino que se plantearon en el ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad. Puesto que esta resolución tenía por objeto la calificación del crédito derivado del préstamo no la del que nos ocupa, procedemos a su examen.

El recurrente sostiene que se trata de un gasto realizado en el ejercicio de su actividad profesional, la de técnico superior proyectista y urbanista. Dice que estos pleitos los interpuso para probar la inexistencia de una extorsión de la que fue injustamente acusado y que le privó de su profesión. De esta forma pretendía actuar en defensa de los ingresos familiares.

Según consta en la minuta aportada, el Sr. Gustavo mantuvo una serie de recursos contenciosos administrativos e incidentes en el ejercicio de la acción pública entre los años 1994 y 1998. En ninguno de ellos se ventilaban intereses de la sociedad de gananciales y no dan razones ni se averigua de qué forma directa o indirectamente el éxito de estos recursos le iba a restituir el prestigio profesional perdido. Según consta en el documento aportado al folio 200, el día 23/11/1994 D. Gustavo fue denunciado por interponer recursos administrativos contra la aprobación de licencias de obra y otras cuestiones proponiendo retirar la denuncia a cambio de un dinero. Dice que como consecuencia de esta denuncia dejó de ser contratado en el sector pero entendemos como la presentación de más recursos administrativos le iban a permitir recuperar la estima profesional perdida, al menos de una forma lícita que es la que se alega.

En cuanto a la deuda derivada del préstamo, no se recurre su exclusión de forma expresa ni se dan razones para ello, por lo que no es preciso su examen. Brevemente podemos comentar que el préstamo se dice contraído para el pago de la deuda anterior privativa por lo que también es privativo.

SEXTO. En conclusión, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 398. 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 , esto es el vencimiento objetivo, por lo que el recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procurador Dª Victoria Soñora Álvarez en representación de D. Gustavo y confirmamos la sentencia de fecha 21/01/2010 dictada en los presentes autos, condenando al recurrente a pagar las costas procesales de la segunda instancia.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.