Sentencia Civil Nº 654/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 745/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00654/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 745/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de noviembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1802/14 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Sixto , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y defendido por la Letrada Sra. Jové Martínez, y como demandada y ahora apelante la Fundación Murciana para la Tutela y Defensa Judicial de Adultos, que actúa como tutora de Dª. Brigida , representada por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendida por el Letrado Sr. Olmo García, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de abril de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia (rectificada por auto de 26 de mayo de 2014) cuya parte dispositiva, finalmente, dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por ( sic), debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas preexistentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Se atribuye la patria potestad y la custodia de los hijos comunes al padre en exclusiva. La madre podrá relacionarse con sus hijos el primer fin de semana de cada mes, de las 11 del sábado a las 20 horas del domingo, siempre que su hermana Flor o una persona delegada por la Fundación Murciana para la Tutela y Defensa Judicial de Adultos esté presente en todo momento durante la estancia. Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio del padre y los menores. Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 240 euros, que será abonada exclusivamente por el progenitor entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (1ª actualización el 1 de mayo de 2015); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. La cantidad indicada se entiende debida desde la presente resolución. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia, cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. El impago de la pensión podrá determinar, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba la demandada. Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar y ajuar doméstico al actor. Se dejan sin efecto las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio 304/07 y en el auto de medidas dictado en el presente procedimiento en todo lo que contradigan las que ahora se acuerdan'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Brigida , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 745/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 22 de octubre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Sixto plantea demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en el precedente procedimiento de divorcio, dirigiendo la misma contra quien fue su esposa, Dª. Brigida , basándose en que la misma había sido declarada judicialmente incapacitada, por lo que interesaba que se la atribuyera a él la guarda y custodia de los hijos menores, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, la atribución del domicilio familiar, un régimen de visitas para la madre controlado por terceros y restringido a un fin de semana al mes, sin pernocta, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes por cada hijo.

Contesta la demandada oponiéndose genéricamente a la demanda, supeditando las medidas a adoptar a lo que resulte de las pruebas que se practiquen.

Se dicta auto adoptando medidas provisionales coetáneas, entre ellas atribuir la custodia de los menores al padre, concederle el uso de la vivienda familiar y fijar una pensión de alimentos para los hijos, a cargo de la madre, de 300 € al mes.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, las partes formulan conclusiones, manteniendo el actor sus pretensiones, a las que se adhiere el Ministerio Fiscal, en tanto que la demandada interesó que el régimen de visitas tenga lugar en Murcia y comprenda también vacaciones escolares, así como que el importe de los alimentos a su cargo se rebaje a 40 € para cada menor.

Se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, atribuyendo al padre la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, un régimen de visitas de la madre a sus hijos consistente en un fin de semana al mes, supervisado por tercero, con entregas y recogidas en el domicilio del padre, una pensión de alimentos para los hijos de 120 € /mes cada uno y la atribución al padre de uso de la vivienda familiar.

Contra la misma interpone recurso de apelación la demandada, que discrepa de dos de los pronunciamientos referidos, en concreto de la cuantía de la pensión (debe rebajarse a 40 € al mes por cada hijo) y del régimen de estancias y comunicaciones, que debe comprender también parte de las vacaciones escolares y desarrollarse en Murcia, siendo el padre quien traslade a los menores.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el actor se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-Discrepa la apelante, en primer lugar, del régimen de estancias y comunicacionesestablecido por el Tribunal a quo, consistente en el primer fin de semana de cada mes, desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con recogida y retirada de los menores del domicilio paterno, y supervisado por la hermana de la madre o por la persona designada por el Fundación Murciana para la Tutela y Defensa Judicial de Adultos.

Entiende la apelante que se ha infringido la valoración de las pruebas practicadas porque se establece un tiempo exiguo y en unas condiciones de desconfianza hacia la madre, cuando ha sido ella la que, pese a su enfermedad, se ha encargado de los menores durante nueve años, ayudada por su hermana. Además, entiende que su falta de recursos económicos impide que se pueda cumplir, no teniendo posibilidad de afrontar los gastos que conlleva el desplazamiento de dos personas a Tarragona y la estancia en hotel de cuatro personas durante dos días al mes. Por todo ello interesa que se amplíen las estancias a la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, dos semanas en verano y que sea el padre el que deba entregar y recoger a los menores en Murcia.

No menciona qué pruebas en concreto se han valorado incorrectamente, aunque hace mención la apelante a que no se ha oído a los menores, de 9 y 10 años, que tienen suficiente discernimiento. La obligación legal de oír a los menores no se impone con carácter absoluto, sino condicionada a que tengan suficiente juicio y a que se estime necesario de oficio o a petición de parte, del Equipo Técnico Judicial o del propio menor ( art. 92.6 CC ). En el caso examinado no consta cuál es el grado de discernimiento de los mismos, no se indica cuál es la necesidad de su audiencia y nadie, ni la propia parte que ahora señala esa falta, la propuso como prueba, ni siquiera en esta segunda instancia, por lo que no puede la apelante basarse en su ausencia para reprochar la falta de acierto en la valoración de las pruebas practicadas.

En todo caso, el informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al Juzgado, única prueba propuesta por la parte ahora apelante, aconseja un régimen incluso más restringido que el adoptado (primer sábado o domingo de cada mes, sin pernocta), por lo que no puede sostener que la sentencia, que concede más de lo propuesto por la prueba practicada a su instancia, haya incurrido en error al fijar un concreto sistema de estancias y comunicaciones.

Las dificultades económicas de la madre son evidentes, pero también las del padre, con unos ingresos de 1.000 € al mes, quien tiene que hacerse cargo casi en exclusiva de los alimentos de los hijos. Además, el régimen propuesto por la ahora apelante obligaría a largos desplazamientos de los menores (mil quilómetros) cada vez que deba cumplirse con las visitas, lo que no se entiende beneficioso para los mismos.

Por lo expuesto, aún reconociendo que, en principio, la relación de la madre con sus hijos es un objetivo deseable para el pleno desarrollo de los menores, en el presente caso la enfermedad de la madre, la necesidad de tercera persona que controle esos contactos, la distancia importante entre los domicilios de los hijos y el de la madre y los importantes problemas económicos de los progenitores para hacer posible una mayor frecuencia en los contactos, son datos que hacen inviable este primer motivo del recurso.

TERCERO.-El otro motivo invocado es el importe de la pensión de alimentos, que se considera desproporcionado según los medios económicos de la recurrente.

Se invoca por la apelante el art. 146 CC que exige una proporción entre las necesidades de los hijos y los medios o caudal del obligado a prestarlos, señalando que los recursos maternos son muy escasos (actualmente 426 € al mes y próximamente 365 €), y que la pensión establecida de 240 € al mes implica que la madre no pueda atender sus propias necesidades básicas.

Por la sentencia de primera instancia y por el apelado se invoca la doctrina de los Tribunales fijando un mínimo vital para las pensiones alimenticias de los hijos menores de edad, incluso cuando el progenitor obligado a prestarlos carezca de recursos conocidos, doctrina que viene siguiendo esta Sala, fijando ese importe entre los 150 y 200 € por hijo. Como en el presente caso se ha fijado una cantidad inferior (120 € por cada menor), debería desestimarse también este motivo.

Ahora bien, las circunstancias especiales que concurren en el presente caso deben ser tenidas en cuenta. No estamos ante un progenitor con plena capacidad para buscarse su propia subsistencia y para hacerse responsable de la de sus hijos menores, sino ante una persona incapacitada judicialmente para regir su persona y bienes y para atender directa y personalmente a sus hijos menores, de ahí que se haya cambiado la guarda y custodia a favor del padre y al mismo se le haya atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

La madre no puede trabajar, ni cuidar de si misma, careciendo, por su enfermedad, de habilidades para conseguir recursos propios, teniendo una pensión o contribución pública manifiestamente insuficiente para cubrir sus propias necesidades, siendo su familia (su madre y hermana) la que la atienden y cuidan.

El precepto a tener en cuenta no es tanto el art. 146 CC invocado por la apelante, sino el párrafo primero del art. 145, en relación con el 144.3º, porque siendo dos personas (el padre y la madre) quienes tienen obligación de alimentar a los menores, 'la obligación de prestar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. De la comparación entre el caudal del padre y el de la madre, resulta evidente que no puede a la segunda exigirle un esfuerzo igual al primero para cubrir la obligación de alimentar a los hijos.

También se ha de tener en cuenta en el presente caso, dada la incapacitación judicial de la madre, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España, habiendo sido publicada en el BOE 96/2008, de 21 abril 2008. Esa Convención parte (apartado 't' del Preámbulo) de la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en las personas con discapacidad, lo que obliga al Estado a legislar y aplicar las leyes garantizando a los discapacitados un nivel de vida adecuado y protección social (art. 28).

Consecuencia de lo anterior es que, en el caso que se enjuicia, no puede equiparse la responsabilidad del padre y la de madre en orden a afrontar los alimentos de los hijos, pues tan necesitada de protección está la madre como los menores, por lo que no rigen los principios generales, sino el específico que se viene señalando.

Por todo ello, considera la Sala que debe rebajarse el importe de la contribución materna a los alimentos de los hijos a la cantidad de 60 € al mes por cada uno, para así garantizar también un mínimo vital a la madre discapacitada.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el presente motivo del recurso.

CUARTO.-La estimación parcial de la apelación determina que no deba hacerse expresa imposición de costas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, en nombre y representación de Dª. Brigida , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1802/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Sixto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el único extremo relativo al importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos que ha de abonar la madre, que será de SESENTA EUROS (60 €) AL MES POR CADA UNO, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.