Sentencia Civil Nº 654/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 345/2013 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 654/15

AUDIENCIA PROVINCIAL M ALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 345/2013

JUICIO Nº 2353/2009

En la Ciudad de Málaga a quince de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 2.353/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoLA RESERVA DE MARBELLA SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D RAFAEL FRANCISCO ROSA CAÑADAS. Es parte recurridaBRUESA CONSTRUCCION SA, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el a Procurador D JOSE DOMINGO CORPAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3/09/12, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: '- Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada a instancia de BRUESA CONSTRUCCION S.A, representada por el Procurador Sr. Domingo Corpas y Letrado Sr. Rico Gámir, y demandada y actora reconviniente LA RESERVA DE MARBELLA S.L (antes S.A),representada por el Procurador Sr. Rosa Cañadas y Letrado Sr. Pelayo Jiménez, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMADADA LA RESERVA DE MARBELLA S.L,a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON DOS CENTIMOS, incluido IVA (9.535.128,2 e)de principal, de los que 6.888.764,3 euros corresponden al Hotel Polynesia y 2.646.363,9 euros, al Hotel Hydros, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda, hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos, desde el dictado de esta resolución hasta su completo pago.

- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONALformulada por LA RESERVA DE MARBELLA S.L (antes S.A),representada por el Procurador Sr. Rosa Cañadas y Letrado Sr. Pelayo Jiménez ,contra BRUESA CONSTRUCCION S.A, representada por el Procurador Sr. Domingo Corpas y Letrado Sr. Rico Gámir, se acuerda resolver el contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes sobre el Hotel Hydros en fecha 12 de junio de 2.00. Se reconoce un crédito a favor de la actora reconviniente por importe de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL VEINTICUATRO EUROS, incluido IVA (1.364.024 e)y en relación al Hotel Polynesia, si bien esta cantidad ha sido compensada y descontada de la cantidad reconocida a la actora en la demanda principal

En cuanto a costas derivadas de la demanda principal y demanda reconvencional, cada parte abonará las causadas a su instancia.

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SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16/11/15 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (en adelante BRUESA), una acciónde carácter personal, derivada de la dual relación jurídica de contratos de ejecución de obra con suministro de materiales habida entre aquélla y la demandada, entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.L., en sus respectivas posiciones de contratista y promotora, siendo su objeto la construcción de dos hoteles, Hotel Polinesia y Hotel Galeón (ahora Hydros), sobre dos solares propiedad de la demandada, ejercitada la acción frente a la mercantil promotora en reclamación de la cantidad de 16.689.742,33 euros, en concepto de resto del precio de las obras ejecutadas por la actora, más la cantidad a concretar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios causados a la actora por el incumplimiento contractual de la demandada.

La parte demandada ha contestado a la demanda, formulando al propio tiempo demanda reconvencional, en solicitud del dictado de sentencia por la que: 1) se declare resuelto el contrato de ejecución de obra del Hotel Hydros entre la actora reconvencional y Bruesa; 2) se declare la existencia de un saldo neto a favor de Bruesa, como consecuencia de la obra del Hotel Hydros, de 1.381.039,54 euros (IVA incluido) y la existencia de un saldo neto a favor de La Reserva de Marbella, como consecuencia de la obra del Hotel Polinesia de 4.011.568,42 euros (IVA incluido); 3) se condene a Bruesa a abonar a la actora reconviniente el saldo neto final resultante de la liquidación de ambas relaciones jurídicas (ejecución de obra de Hotel Polinesia y del Hydros), ascendente a 2.630.528,88 euros (IVA incluido), más intereses legales correspondientes desde la fecha de la reconvención; 4). Se condene a Bruesa a entregar a la actora la documentación técnica a que se refieren los documentos 1 y 2 de la reconvención; 5) se condene a Bruesa al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, declarando la resolución del contrato de obra de fecha 12 de junio de 2006 suscrito por las partes, cuyo objeto era la construcción del Hotel Galeón (ahora Hydros, así como condenando a la mercantil demandada y reconviniente LA RESERVA DE MARBELLA, S.L. a abonar a la mercantil actora y reconvenida BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. a la cantidad de 9.535.128.2 euros, resultado de la compensación judicial de los créditos reconocidos a favor de cada una de las partes litigantes, más los intereses legales y sin expresa imposición de costas.

Contra dicha resolución se alza tanto la parte demandada y reconviniente como la parte actora y reconvenida, por medio de recurso de apelacióne impugnaciónde la resolución apelada.

El recurso de apelaciónde la parte demandada y reconviniente se basa en los siguientes motivos: 1.- INFRACCIÓN PROCESAL POR ADMISIÓN INDEBIDA Y EXTEMPORÁNEA DE PRUEBAS PERICIALES ( ART. 459 LEC ). 2.- DEL RETRASO EN LA TERMINACIÓN DE LA OBRA DEL HOTEL POLINESIA. IMPUTABILIDAD DEL MISMO A BRUESA. 3.- PROCEDENCIA DE LA RETENCIÓN EN LA CERTIFICACIÓN Nº 30 Y LAS REDUCCIONES ORDENADAS POR LA DIRECCIÓN FACULTATIVA RESPECTO DE LAS CERTIFICACIONES NÚMS. 33, 34 Y 35 (FINAL) PRESENTADAS POR LA CONSTRUCTORA. VULNERACIÓN DEL ART. 217 LEC ('CARGA DE LA PRUEBA'). 4.- ACREDITACIÓN DE LOS NUMEROSOS VICIOS CONSTRUCTIVOS EXISTENTES EN EL HOTEL POLYNESIA Y VALORACIÓN DE LOS MISMOS. ARBITRARIA DENEGACIÓN DE SU EXISTENCIA EN LA SENTENCIA RECURRIDA. 5.- RETRASO ACREDITADO EN EL HOTEL HYDROS. IMPUTABILIDAD DEL MISMO A BRUESA. 6.- INCORRECTA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA PROCEDENTE REDUCCIÓN DE LAS CERTIFICACIONS 15, 16, 17 Y 18 (FINAL) DEL HOTEL HYDROS, COMO CONSECUENCIA DE LOS REPAROS APRECIADOS POR LA DIRECCIÓN FACULTATIVA (649.923,43 EUROS, MÁS IVA). (ESTIPULACIÓN QUINTA DEL CONTRATO). 7.- INCORRECTA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PROCEDENTE POR VICIOS CONSTRUCTIVOS APRECIADOS EN EL 'HOTEL HYDROS' ASÍ COMO LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL ABANDONO DE LA OBRA Y LA NECESARIA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. 8.- IRREFUTABLE ACREDITACIÓN DEL TALANTE FRAUDULENTO Y ENGAÑOSO DE LA CONSTRUCTORA QUE LA SENTENCIA RECURRIDA IGNORA POR COMPLETO. 9.- ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN OMITIDA POR BRUESA.

La impugnaciónformulada por la parte actora y reconvenida se basa en la improcedencia de la compensación judicial de créditos acordada en la sentencia de primera instancia.

Procediendo el examen separado de ambos medios impugnatorios, principiando por el recurso de apelación de la parte demandada y reconviniente.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.L.: INFRACCIÓN PROCESAL POR ADMISIÓN INDEBIDA Y EXTEMPORÁNEA DE PRUEBAS PERICIALES ( ART. 459 LEC ).

Al amparo de este primer motivo del recurso de apelación se denuncia por la parte apelante la existencia de una infracción procesal producida en el curso de la primera instancia, consistente en la indebida y extemporánea admisión de pruebas periciales, concretamente los informes periciales suscritos por la Sra. Inmaculada , denominados en el recurso como informe inicial, el presentado el día 7 de julio de 2011, e informe complementario, presentado el día 13 de septiembre de 2011. La improcedencia y extemporaneidad de la admisión de los referidos informes periciales se justifica por la infracción de los artículos 336 , 265.1.4 º, 337 y 283 LEC . Alega la apelante, con base en los mencionados preceptos procesales: a) que los informes periciales en cuestión tenían que haber sido aportados con el escrito de demanda, al versar estos informes sobre los mismos extremos que ya habían sido analizados en el informe pericial aportado con el escrito de demanda, elaborado por el Sr. Adrian ; b) que si la reconvenida entendía necesaria la aportación de otra prueba pericial, como consecuencia de la reconvención, pudo y debió haberla presentado con su escrito de contestación a la reconvención o, en su caso, solicitar en ese momento la elaboración de prueba pericial judicial; c) que la mercantil reconvenida ha falseado e indemostrado la justificación ofrecida para la aportación del informe pericial con posterioridad al escrito de contestación a la reconvención, aduciendo una inexistente imposibilidad; y d) que el órgano judicial ha adaptado la tramitación del procedimiento a las necesidades probatorias de la parte actora, suspendiendo la audiencia previa para permitir la presentación del informe pericial y admitiendo un informe complementario aún no presentado, con ruptura del equilibrio procesal entre las partes.

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas por esta Sala. Así:

1.- Sobre la pertinencia y utilidad de la prueba pericial.

Sobre este punto, no pueden admitirse las alegaciones de la parte apelante que pretenden justificar la improcedente admisión de la prueba pericial propuesta por la parte reconvenida, por tratarse de una supuesta reiteración de la aportada con el escrito de demanda. Basta con examinar el escrito de contestación a la demanda y de formulación de reconvención, así como el de su contestación, para constatar, con meridiana claridad, la ampliación del objeto de la controversia judicial a unas cuestiones (esencialmente, realidad de retraso injustificado en la ejecución de las obras y existencia de deficiencias constructivas) que introducen en el proceso unos hechos controvertidos de un importante componente técnico, cuya exacta determinación aconsejaba, e incluso imponía, la realización de prueba pericial dirigida a contrarrestar la aportada por la parte demandada y reconviniente como soporte probatorio de las alegaciones que sustentaban su oposición a la demanda y su pretensión reconvencional.

2.- Sobre la oportunidad procesal de la prueba pericial.

El art. 336.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 de la presente Ley . Este precepto prescribe que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 336.4 LEC en los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda, deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.

A la vista de los términos en que viene expresado por la parte reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención el anuncio de la aportación posterior de dictamen pericial, se constata que dichos términos se acomodan a las exigencias legales requeridas para el cumplimiento de la finalidad perseguida, cual la aportación diferida del dictamen pericial. Efectivamente, la reconvenida expresa que los informes elaborados por doña Inmaculada (sobre las obras de construcción de los Hoteles Hydros y Polynesia) y don Donato (sobre verificación de instalaciones de los mencionados hoteles) no se han podido aportar con el escrito de contestación a la reconvención debido a su complejidad, la ingente documentación a estudiar y a la circunstancia de no serle facilitado el acceso a las instalaciones por la mercantil reconviniente. Es así que la reconvenida alega las circunstancias que le impiden la obtención del dictamen pericial dentro del plazo para contestar a la reconvención, considerando la Sala razonablemente justificada la certeza de dichas circunstancias, de forma directa respecto de las referidas a la complejidad de los extremos sobre la que habría de versar el contenido de los informes, e indiciariamente en cuanto a las dificultades de los peritos para acceder a los establecimientos hoteleros y examinar sus instalaciones, inferidas de la solicitud de auxilio judicial a tal efecto (auxilio incomprensiblemente denegado por el órgano judicial, a juicio de esta Sala).

Consta que la parte reconvenida, tan pronto dispuso del dictamen pericial, lo aportó al Juzgado, para su traslado a la parte contraria y antes de iniciarse la audiencia previa. Así se desprende del escrito al que se acompaña el dictamen pericial, presentado el día 7 de julio de 2011, con solicitud de traslado a la parte contraria, estando convocada la audiencia previa para el día 18 de julio de 2011. A partir del momento de la presentación del escrito junto con el dictamen pericial se producen unos acontecimientos que, lejos de merecer el calificativo de infracciones procesales que les atribuye la parte apelante, han de ser considerados como meras disfunciones procesales, ajenas a la voluntad de la parte reconvenida, cuales son: a) la falta de la oportuna incorporación del escrito y dictamen a las actuaciones; y b) la ausencia del inmediato traslado del escrito y dictamen a la parte contraria; hechos que no se producen hasta un momento posterior a la fecha fijada para el acto de la audiencia previa (el traslado del escrito figura realizado con fecha 21 de septiembre de 2011).

Los expresados acontecimientos producen unos efectos, con repercusión negativa para la normal tramitación del proceso, cuales son: a) el inicio de la celebración del acto de audiencia previa, sin constancia de la oportuna aportación del dictamen por la parte reconvenida; y b) la imposibilidad de que el órgano judicial se pronunciase sobre las consideraciones de los peritos en orden a la necesaria complementación de los dictámenes, a la vista de los datos obtenidos tras el reconocimiento de los establecimientos hoteleros. Lo que, a su vez, determina la consiguiente producción de otros efectos procesales, consecuencia derivada de los anteriores, cuales son: aŽ) la suspensión del acto de la audiencia previa, con nuevo señalamiento para el día 16 de febrero de 2012; y bŽ) el pronunciamiento judicial sobre la procedencia de la admisión de la complementación de los dictámenes aportados, cuya presentación debería realizarse antes de la reanudación de la audiencia previa.

Consta que los dictámenes complementarios se presentaron tan pronto se dispuso de los mismos por la parte reconvenida (13 de septiembre de 2011) y en un momento muy anterior a la reanudación de la audiencia previa.

De todo lo expuesto se desprende la inexistencia de infracciones procesales susceptibles de causar indefensión a la parte reconviniente apelante, constatándose, eso sí, la realidad de las disfunciones procesales que han quedado expuestas, no imputables a las partes litigantes, que han llevado al órgano judicial a la adopción de las decisiones necesarias para preservar la integridad del proceso, con salvaguarda de los derechos procesales de las partes litigantes y con exclusión de cualquier situación de indefensión para la parte aquí apelante.

Por lo que ha lugar al rechazo del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de apelación: DEL RETRASO EN LA TERMINACIÓN DE LA OBRA DEL HOTEL POLINESIA. IMPUTABILIDAD DEL MISMO A BRUESA.

Al amparo de este segundo motivo del recurso de apelación se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre las cuestiones controvertidas referidas al retraso en la terminación de la obra de construcción del Hotel Polinesia y a la imputación de dicho retraso, como presupuestos para la aplicación de la cláusula penal moratoria prevista en el contrato de obra. Sustentándose la impugnación de la parte apelante en la denuncia de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

En la sentencia de primera instanciase concluye por la Juzgadora con la existencia de un retraso en la ejecución de la obra del Hotel Polynesia imputable a ambas partes contratantes, de lo que infiere la no aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato para un eventual retraso imputable a la constructora. La ratio decidendi de la resolución judicial sobre este punto se contrae a las siguientes consideraciones:

.../... Por ello, el retraso en la obra es imputable a ambas partes, y si bien la fecha de terminación se estableció el 1 de diciembre de 2.008, las modificaciones introducidas en la obra a partir sobre todo de 11 de enero de 2.008, pues las anteriores se preveyeron y dieron lugar al cambio de fecha de terminación, unido a los cambios de personal en la obra y falta de profesionalización y existencia de un staff de obra mínimo conforme a lo establecido en la cláusula decimotercera del contrato, hacen que el plazo establecido, dejara de tener el carácter esencial, y por circunstancias imputables a ambas partes.

Por ello la cláusula penal establecida en el contrato, y que ambas partes reconocen aplicable, y que regula el retraso en la entrega de la obra en tanto en cuanto este retraso se deba y obedezca a la conducta negligente del constructor o del promotor, reseñada en la cláusula 5ª del anexo, no puede ser aplicada, cuando el retraso obedece a la conducta de ambas partes, no sólo el constructor, sino también la propiedad, principal introductora de las modificaciones, de ahí que no pueda aplicarse esta cláusula penalizadora ni a una ni otra parte, y consiguientemente en relación a la reclamación de la actora en relación al Hotel Polynesia, se rechazan todas las reclamaciones que derivan de este retraso que ella imputa a la promotora y que en ningún caso es imputable solamente a ella, pues el cumplimiento de las obligaciones se exige a ambas partes contratantes, debiendo por tanto rechazarse los conceptos reclamados por la actora de revisión de precios, por importe de 3.372.384,24 euros, interés de demora 515.030,39 euros e indemnización por retraso de 1.741,631,04 euros.../... (Fundamento de Derecho Segundo).

.../... Reclama la actora, respecto al HOTEL POLYNESIA, y en base al informe emitido por el perito D. Melchor , de fecha febrero de 2.010 y aportado como Documental 19 de la demanda:

Por un lado, como ya se ha dicho, el perito corrobora que el retraso de 107 días en la ejecución de las obras del Hotel Polynesia, certificado por el fallecido Arquitecto miembro de la Dirección Facultativa D. Roque está justificado y esta cuestión ya ha sido resuelta y en modo alguno se considera que el retraso sea exclusivamente imputable a la demandada reconvenida Bruesa, sino a ambas partes, como ya se ha explicado pormenorizadamente en fundamentos precedentes, a los que nos remitimos, pero que a breve resumen diremos que los cambios introducidos por la promotora no previstos, así como las propias modificaciones e indefiniciones del proyecto, unido a los continuos cambios de personal y falta de staff completo acordado por la contructura, provocaron que la obra no estuviera terminada en la fecha prevista, no pudiéndose pretender achacar y penalizar por retraso, cuando la actora reconviniente también es sujeto activo en la producción del mismo, por lo que por su parte existe también un incumplimiento de los términos del mismo en cuanto al plazo, por introducir cambios no previstos y por tanto modificando la ejecución del proyecto inicial, procediendo desestimar en su totalidad este concepto .../... (Fundamento de Derecho Duodécimo).

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.-La parte apelante mantiene que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quodescansan sobre una errónea valoración de las pruebas practicadas en el proceso, referida esencialmente a los medios de prueba documental y pericial.

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

2.-Por lo que respecta a la cuestión controvertida en este motivo del recurso, ha de partirse de una realidad objetiva: la existencia de un retraso en la terminación de la obra, cuantificado en 107 días, deducido de la fecha del certificado final de la obra emitido por la Dirección facultativa (19 marzo 2009), conectado con la fecha de terminación prevista en el contrato, específicamente en la adenda suscrita por las partes en fecha 11 de enero de 2008 (1 diciembre de 2008). Teniéndose en cuenta que una de las obligaciones esenciales contraídas por la parte contratista, en el marco del contrato de ejecución de obra, consiste en la ejecución de la obra contratada en los términos previstos en el contrato, la constatada existencia de un retraso objetivo en la culminación de la obra contratada (en este caso, la construcción del Hotel Polynesia), unido ello a la previsión contractual de una cláusula penal moratoria a cargo de la parte contratista, para el caso de un retraso imputable a la misma, determina que la prosperabilidad de la pretensión de la parte contratista dirigida a eludir la actuación del mecanismo indemnizatorio derivado de la cláusula penal impone a dicha parte la carga de la prueba de la concurrencia de circunstancias que, justificando aquel retraso, excluyen la imputabilidad del mismo a la parte contratista. Debiendo mantenerse lo propio respecto de la pretensión de la parte contratista de actuar el mecanismo indemnizatoria de la cláusula penal moratoria prevista en el contrato a cargo de la parte promotora, para el caso de paralización o suspensión temporal de la obra por causa imputable a la misma; lo que impone a la parte contratista la carga de la prueba de la realidad de dichas paralización o suspensión temporales de la obra y de su imputación a la parte promotora.

Desde la perspectiva procesal expuesta es que ha de procederse a la valoración del material probatorio del proceso para constatar: a) la certeza de las circunstancias alegadas por la parte contratista BRUESA para justificar el retraso constatado en la ejecución de la obra de construcción del Hotel Polynesia, cuantificado en 107 días, y desplazar a la promotora LA RESERVA DE MARBELLA la imputación del retraso; y b) la certeza de la realidad de una suspensión temporal de la obra por causas imputables a la mercantil promotora.

3.-Las circunstancias invocadas por la parte actora y reconvenida, en el anterior contexto, son referidas al incremento de las unidades de obra contratadas por decisión de la promotora y Dirección facultativa, y, especialmente, a las modificaciones introducidas en la obra a partir de la firma del anexo de fecha 11 de enero de 2008, de una entidad tal que han provocado la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al establecer el plazo de terminación de la obra, justificando su necesaria prolongación más allá del día final del mismo.

Estamos, pues, ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este orden de cosas, obran en el proceso los siguientes informes periciales y técnicos:

a.- Informe pericial sobre valoración de la liquidación de la obra, emitido en fecha 28 de septiembre de 2009 por don Adrian , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, aportado con la demanda principal. b.- Informe técnico sobre la ejecución del Hotel Polynesia, emitido por don Benigno , Arquitecto Técnico integrante de la Dirección facultativa de la obra, con visado colegial de fecha 7 de junio de 2010, aportado con el escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional. c.- Informe pericial sobre la obra de construcción del Hotel Polynesia e informe complementario, emitidos por doña Inmaculada , Arquitecta, aportados por la parte actora y reconvenida en el curso del proceso. d.- Informe sobre verificación de instalaciones del Hotel Polynesia e informe complementario, elaborados por don Donato , Ingeniero Técnico Industrial, aportados por la parte actora y reconvenida en el curso del proceso. e.- Informe pericial sobre lesiones constructivas en el Hotel Polynesia, elaborado por don Melchor , Arquitecto, fechado en febrero de 2010, aportado con el escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional. f.- Informe emitido por la empresa lASTER, experta en instalaciones. Todos los informes han sido ratificados y aclarados por sus respectivos autores en el acto de juicio.

Junto a la mencionada prueba pericial y técnica existe en el proceso abundante prueba documentalque contiene datos y elementos de carácter técnico que, complementando a aquélla, ha de ser tenida en cuenta como material probatorio importante para la decisión de la litis; destacándose: a.-Informes mensuales e informe resumen emitidos por la empresa de Ingeniería CEMOSA, entidad de control de calidad de la ejecución de la obra, contratada a tal efecto por la promotora; b.- Libro de órdenes de la Dirección facultativa; c.- Informe del equipo de obra de la contratista; d.- Actas de obra, documentando las reuniones de la promotora, contratista y Dirección facultativa; e.- Actas notariales de fechas 2 de diciembre de 2008, 2 de febrero y 15 de abril de 2009, y de 24 de mayo de 2010.

A la vista del expresado material probatorio, y por lo que afecta a la decisión del presente motivo del recurso (aunque extensivo a otros, como después se constatará), la Sala parte de la premisa de hallarnos ante diversos informes periciales y técnicos sobre la misma materia, con resultados absolutamente dispares, emitidos por personas con la calificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia dictaminada; contradicción que se hace más patente a la vista de la prueba documental que ha quedado relacionada. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia. Valoración que ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica, examinando el contenido de los informes periciales, y poniéndolos en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, para llegar, en definitiva, a la conclusión que resulte más lógica y racional respecto de la certeza de los hechos controvertidos. Teniendo en cuenta que la mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y la superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros.

En el caso que nos ocupa, la Juzgadora a quo, tras detallar el contenido de las pruebas pericial y documental, poniendo de manifiesto su contenido contradictorio, no explicita las razones que justifican su criterio de valoración probatoria, siendo así que una adecuada ponderación de los parámetros antes expresados no avalan la preeminencia que se otorga a los informes de la parte actora (emitidos por los peritos Don. Adrian , Doña. Inmaculada y Sr. Donato ), frontalmente contradictorios con los informes técnicos aportados por la parte demandada (elaborados por los Sres. Benigno y Melchor ), acerca de la incidencia de las modificaciones de obra sobre el cumplimiento del plazo contractual definitivamente fijado para la finalización de la misma. Considerando este Tribunal colegiado que, si bien es cierto que la circunstancia concurrente en don Benigno , co-director de la obra en su condición de Arquitecto técnico integrado en la Dirección facultativa contratada por la promotora y agente interviniente en el proceso de edificación del Hotel Polynesia, no le hacía la persona más idónea para el desempeño de la función de perito en el presente proceso (rechazándose las manifestaciones de la parte apelante en sentido contrario), determinando que el informe por aquél emitido carezca de la consideración de un verdadero informe pericial, reconduciéndose su naturaleza a la de un mero informe técnico, ello no constituye per seuna circunstancia que excluya la objetividad e imparcialidad de su autor ni que desvirtúe la eficacia probatoria de dicho documento, cuyo contenido debe ser valorado conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas en el proceso.

3.-Teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes periciales y técnicos de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, esta Sala extrae unas conclusiones acerca de lascuestiones objeto del presente motivo del recurso que difieren de las obtenidas por la Juzgadora a quoy reflejadas en la sentencia apelada. Así:

3.1.-Para constatar el grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes contratantes en orden a la puntual ejecución de la obra de construcción del Hotel Polynesia, ha de acudirse a las previsiones que sobre el particular se establecen en el contrato de obra que les vincula. En concreta referencia a la modificación de las obras, circunstancia alegada por la parte contratista para justificar el retraso en la terminación normal de la obra, el contrato de obra de fecha 14 de junio de 2006 (el anexo o adenda no modifica esta previsión), establece lo que sigue:

TERCERA.-Modificación de las obras. Si por algún motivo LA PROPIEDAD encargase a LA CONSTRUCTORA la ejecución de unidades o partidas de obra no previstas en los Proyectos Básico, de Ejecución y de Instalaciones, previamente a su ejecución, se fijará por escrito el precio de tal partida y el término de su ejecución. Para la determinación de cuál sea el precio, las partes acuerdan que éste se confeccionará por aplicación de los precios unitarios ofertados, si existieran, en la oferta económica, unida al presente contrato, y de no existir, se determinará conforme al precio medio de mercado; requisitos éstos que han de cumplirse necesariamente para que nazca la obligación de pago y el derecho a su cobro.

De no llegarse a un acuerdo para la ejecución de estas unidades,, o de cualquier otra, o de partidas no previstas LA PROPIEDAD podrá contratarlas con un tercero....(contrato).

Las previsiones contractuales sobre las modificaciones de las obras son claras en el sentido establecer, en todo caso, la libertad de la parte contratista para su aceptación, exigiendo su acuerdo para la ejecución de nuevas unidades de obra, distintas a las contratadas, e imponiendo la plasmación escrita tanto del precio de las nuevas unidades cuanto del plazo necesario para su ejecución, con la consiguiente ampliación del plazo contractual, en su caso. Previsión que adquiere relevancia a la vista de la existencia de una cláusula penal moratoria a cargo de la contratista, sancionando económicamente de forma importante el retraso de la obra imputable a la misma.

Consta que las partes contratantes, ante las vicisitudes acaecidas en el curso de ejecución del contrato de obra de construcción del Hotel Polynesia, hicieron uso de las previsiones contractuales sobre las modificaciones de las obras, acordando por escrito la modificación del precio de la obra, incrementado para atender a las diversas dificultades expuestas por la constructora y para acomodarlo al proyecto de ejecución actualizado por la empresa GEINSA, así como modificando el plazo de terminación y entrega de la obra, ampliándolo hasta el día 1 de diciembre de 2008, atendiendo a la solicitud expresa de la constructora, e incrementando notablemente el importe de la penalización por retraso de la obra por causas imputables a la constructora, que quedó establecida en 20.000 euros diarios, hasta la finalización de la obra, el doble de la originariamente prevista, más el impago por la promotora de la cantidad de 1.400.000 euros, a descontar de la última certificación a cuenta del incremento de precio acordado. Todo ello mediante la suscripción de la adenda o anexo de fecha 11 de enero de 2008.

3.2.-Examinado el comportamiento de las partes contratantes, a la luz de las estipulaciones establecidas en el contrato de obra y a la vista de los actos propios de las partes puestos de manifiesto en la fase de consumación del contrato, la Sala considera que, aun habiéndose constatado la realidad de determinadas modificaciones de obra producidas a instancia de la promotora o de la Dirección facultativa en el período de tiempo comprendido entre la suscripción del anexo de fecha 11 de enero de 2008 y la conclusión del definitivo plazo de finalización y entrega de la obra establecido en dicho documento, la pretensión de la parte contratista actora y reconvenida, de otorgar virtualidad de novación modificativa del definitivo plazo de entrega de la obra a las referidas modificaciones de la misma, no puede ser aceptada sin más, por no corresponderse con una estricta observancia de las estipulaciones contractuales sobre el particular y por evidenciarse contradictoria con la previa conducta desarrollada por las partes, especialmente por la contratista.

Efectivamente: a) la pretensión de la contratista representa una desviación de los términos del contrato sobre las modificaciones de la obra, las cuales imponían la plasmación escrita, no sólo de los precios contradictorios aplicables a las modificaciones de obra, sino también del plazo necesario para su ejecución, ampliándose expresamente el originariamente pactado, de ser ello necesario; b) la mera existencia de modificaciones de obra no comportan, ni presumen, por sí mismo, la necesidad de ampliación del plazo de terminación de la obra, ampliación que en este caso requería de un acuerdo por escrito firmado por ambas partes, lo que sólo consta producido en una ocasión, cuando se encontraba próxima la finalización del originario plazo de terminación de la obra; c) la ampliación del plazo de finalización de la obra, en un momento en que era inminente su vencimiento, unido ello a la aceptación por la contratista de un importante incremento de la penalización por retraso culpable en la entrega de la obra, pone de manifiesto la intención de las partes contratantes de otorgar al nuevo plazo un carácter esencial, al reforzarse su cumplimiento con la nueva redacción de la cláusula penal; d) la aceptación por la contratista de la ejecución de las modificaciones de obra propuestas por la promotora y la Dirección facultativa, sin la correlativa solicitud por aquélla de una ampliación del plazo de ejecución de la obra, en atención a tales modificaciones, no puede sino interpretarse como una aceptación tácita de que éstas no exigían la ampliación del plazo de ejecución de la obra en su conjunto.

Esta Sala no puede obviar la repercusión que ha de reconocerse, en el entramado obligacional del marco de los contratos sinalagmáticos, a la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al conformar libremente el contenido del contrato. Así, en concreta referencia al contrato de ejecución de obra el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 30 de noviembre de 1998 y 14 de diciembre de 1999 ha negado que sea de aplicación una cláusula penal, dado el criterio restrictivo con que ha de serlo, cuando el contratista, además de las obras contratadas hubo de ejecutar y ejecutó otras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el contrato y para cuya realización específica no se señaló plazo alguno. Sin embargo, la expresada doctrina jurisprudencial no resulta de aplicación al caso, por lo que respecta al contrato de obra de fecha 14 de junio de 2006, suscrito para la construcción del Hotel Polynesia, en atención a las especiales circunstancias concurrentes, que han quedado expuestas, entendiéndose que virtualidad novatoria de la ampliación de las obras a ejecutar por la contratista en el marco de dicho contrato habría quedado agotada mediante la suscripción de la adenda al contrato de obra, en la que las partes habrían materializado, de modo definitivo, el grado de repercusión que el incremento de obra producía sobre los demás elementos objetivos del contrato, el precio y el tiempo de ejecución.

En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que, como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en todo caso, la voluntad de novar no se presume ( SSTS de 4 abril y 8 julio 2011 ), sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación ( SSTS de 6 febrero y 14 diciembre 2006 ). Siendo así que la indagación de la voluntad de las partes, deducida de sus propios actos, nos lleva en el caso a excluir la voluntad, siquiera tácita, de novación modificativa del plazo definitivo de terminación de la obra establecido en el anexo de fecha 11 de enero de 2008, al constatarse que, no obstante la realidad de modificaciones de la obra, no es hasta el día 20 de octubre de 2008, poco antes del vencimiento del plazo ampliado, que la parte contratista solicita a la promotora la ampliación de este nuevo plazo hasta el 31 de marzo de 2009 (documental), de lo que se deduce la no concurrencia de ánimo tácito de modificar las relaciones contractuales, al aceptarse las modificaciones de la obra y sus correspondientes precios contradictorios, sino la voluntad de mantenerse bajo el manto del mismo contrato, en lo que respecta al plazo de terminación de la obra y a las consecuencias anudadas a su incumplimiento por causas imputables a la contratista. Constando, de otra parte, la decidida voluntad de la parte promotora de exigir el puntual cumplimiento de la entrega de la obra, inferida de las comunicaciones escritas dirigidas a la contratista en tal sentido, denunciando la mora y manifestando su voluntad de actuar el mecanismo indemnizatorio de la cláusula penal. Siendo, además, continuados y reiterados los requerimientos e intimaciones dirigidos a la contratista en el curso de la ejecución de la obra, por parte de la Dirección facultativa (Libro de órdenes) y de la empresa encargada del control de calidad de la obra (informes mensuales de CEMOSA), advirtiendo del retraso evidenciado en la ejecución planificada de la obra.

3.3.-Lo expuesto nos lleva a una primera conclusión: en el caso, no consta cumplidamente acreditada la realidad de circunstancias que justifiquen el probado incumplimiento de la obligación, asumida por la contratista BRUESA, en orden a la finalización y entrega de la obra de construcción del Hotel Polynesia en el definitivo plazo fijado para el día 1 de diciembre de 2008. El resultado obtenido a través de una conjunta y racional valoración de las pruebas practicadas se ha mostrado ineficaz para alcanzar la finalidad perseguida por la parte actora y reconvenida, cual la prueba de que el retraso objetivamente constado en la finalización de la obra de construcción del Hotel Polynesia, cuantificado en 107 días, se ha producido por causas ajenas a la voluntad de la parte contratista y sólo imputables a la parte promotora de la obra.

Además, de lo actuado en el proceso, tamizado a través de las consideraciones anteriormente expuestas, se ha de excluir la virtualidad novatoria del definitivo plazo de finalización y entrega de la obra pretendidamente asociado por la parte actora y reconvenida a las acreditadas modificaciones de obra producidas con posterioridad a la firma del acuerdo modificativo de fecha 11 de enero de 2008, cuya efectiva relevancia, por demás, no ha quedado cumplidamente acreditada, a la vista del resultado contradictorio de las pruebas sobre este particular, sin que se justifique en el caso el otorgamiento de una superior eficacia probatoria a alguna de ellas sobre las restantes.

Por lo que, la falta de prueba, o cuando menos las serias dudas sobre la certeza de los hechos alegados por la mercantil BRUESA como fundamento de su pretensión como parte actora y reconvenida, determina, a través de la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, en los términos antes expuestos, que ha de ser dicha parte la que ha de pechar con las consecuencias perjudiciales derivadas de dicha ausencia-insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión ( art. 217 LEC ).

De lo que se extrae, como corolario, la procedencia de la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en la estipulación séptima del contrato de obra de fecha 14 de junio de 2006, modificada por la estipulación quinta del anexo de fecha 11 de enero de 2008, con la siguiente redacción definitiva:

QUINTA: .../...Si se produjesen retrasos de la obra por causas imputables a la constructora, se establece que, ésta, abone a la propiedad la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000) día, hasta la finalización.

Igualmente, en concepto de penalización, las partes convienen expresamente que caso de no concluir la obra en la fecha prevista del UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO (01-12-2008), tampoco pagará la reserva a BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIÓN, S.A., el MILLÓN CUATROCIENTOS MIL EUROS (1.400.000)especificado en el apartado c) de la cláusula CUARTA de este contrato (documental, anexo al contrato de obra).

Por lo que, ascendiendo el retraso en la terminación de la obra a 107 días, y estableciéndose una penalización por mora de 20.000 euros/día, resulta una indemnización de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL (2.140.000) EUROS, que ha de ser abonada por la mercantil contratista BRUESA a la promotora LA RESERVA DE MARBELLA.Unido ello a la procedencia de la reducción de la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL (1.400.000) EUROS, practicada por la mercantil promotora con cargo al importe de la certificación núm. 35 (final), presentada por la contratista.

Acogiéndose el segundo motivo del recurso de apelación,en los términos expuestos, con revocación de la sentencia apelada sobre este punto.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso de apelación: PROCEDENCIA DE LA RETENCIÓN EN LA CERTIFICACIÓN Nº 30 Y LAS REDUCCIONES ORDENADAS POR LA DIRECCIÓN FACULTATIVA RESPECTO DE LAS CERTIFICACIONES NÚMS. 33, 34 Y 35 (FINAL) PRESENTADAS POR LA CONSTRUCTORA. VULNERACIÓN DEL ART. 217 LEC ('CARGA DE LA PRUEBA').

Al amparo de este tercer motivo del recurso de apelación se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que resuelven la pretensión de la parte demandante principal acerca de la devolución de las retenciones practicadas por la promotora sobre la certificación nº 30 y de las reducciones ordenadas por la Dirección facultativa respecto de las certificaciones núms. 33, 34 y 35 (final) presentadas por la constructora. La impugnación se sustenta, en este caso, en la denuncia de una infracción, por indebida aplicación de las normas legales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC , y en una errónea valoración de la prueba.

Sobre este punto, ha de recordarse que las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

Siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( STS 18 octubre 2011 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003 ).

El motivo es examinado separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos judiciales impugnados. No pudiendo dejar de expresarse, con carácter previo, el rechazo que merece por parte de esta Sala la suerte de linchamiento jurídicoal que es sometida la Juzgadora a quopor la parte apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, no sólo por la continuada referencia a su condición de Juez sustituta, con clara finalidad peyorativa, sino además por la reiterada profusión de expresiones descalificadoras del ejercicio de su función jurisdiccional, concretamente referidas a la valoración probatoria realizada en la sentencia definitiva de primera instancia.

Tras lo cual, se pasa a la decisión sobre el motivo del recurso, con base en las siguientes consideraciones:

1.- Sobre la retención practicada en la certificación nº 30.

La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial por el que se acoge la pretensión de la parte actora principal por la que se reclama la devolución por la contratista demandada de la cantidad de 117.133,32 euros, importe de la retención practicada en la certificación nº 30 por la contratista, a través de la Dirección facultativa, por el concepto de costo de las operaciones de comprobación de resistencia y calidad llevadas a cabo por la entidad de control CEMOSA, al amparo de lo pactado en la estipulación 6ª.1 del contrato de obra.

La ratio decidendi del pronunciamiento judicial se concreta en las siguientes consideraciones:

.../... la demandada no acredita ese gasto, y ya sea porque no lo ha justificado en este pleito y de ser cierta la afirmación de la actora que la factura está emitida por La Reserva de Marbella, no acredita el gasto pues la misma, para ser justificada habría de emitirla la entidad que produce el gasto Cemosa y no La Reserva de Marbella, con la que Cemosa trabajaba y estaba contratada desde el inicio de las obras, como empresa encargada del control de calidad.

Por tanto ese gasto que deduce a la Certificación no está justificado y procede su abono (Fundamento de Derecho Tercero) .

Mantiene la parte apelante la incorreción del pronunciamiento judicial con base en los siguientes argumentos: a) ha quedado probada la efectiva realidad de las operaciones de comprobación de resistencia y calidad llevadas a cabo por la entidad CEMOSA con relación a la obra de construcción del Hotel Polynesia; b) el coste de dichas operaciones ha sido asumido contractualmente por la contratista, hasta el límite del 0,5% del precio del contrato; c) la promotora ha deducido del importe de la certificación nº 30 el coste de las mencionadas operaciones, respetando el límite cuantitativo pactado, justificando la deducción con la correspondiente factura, remitida a la contratista; d) el rechazo de la deducción practicada sobre la certificación nº 30 comporta la generación de un enriquecimiento injusto en perjuicio de la promotora y en beneficio de la contratista.

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas por la Sala, que participa del criterio de la Juzgadora a quode supeditar la procedencia de la deducción controvertida a la cumplida prueba del abono por la promotora LA RESERVA DE MARBELLA a la entidad de control CEMOSA de una cantidad equivalente al importe de aquella deducción, por el concepto de costo de las operaciones de comprobación de resistencia y calidad llevadas a cabo con relación a la obra de construcción del Hotel Polynesia. Prueba cuya carga viene atribuida a la parte demandada, que mantiene la procedencia de la deducción, y que no se puede entender satisfecha en este caso mediante la presentación de una factura emitida por la propia mercantil promotora.

Lo que comporta el rechazo del motivo del recurso sobre este punto.

2.- Sobre las deducciones practicadas respecto de las certificaciones núms. 33 y 34.

Sobre este punto se alega por la parte apelante que el pronunciamiento judicial que ha rechazado, por improcedentes e indemostradas, algunas de las reducciones ordenadas por la Dirección facultativa respecto de las certificaciones núms. 33 y 34 presentadas por la constructora, es fruto de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

El pronunciamiento judicial tiene la siguiente motivación:

.../... En cuanto a las certificaciones 33 y 34 por importe de 2.194.026,31 euros y 1.365.244,56 euros, respectivamente, IVA incluido, total 3.559.270,8 euros, llama la atención que la promotora no procediese a su pago en su día, pues estaban reconocidas por la demandada, y no se han abonado, siendo a raíz de la demanda cuando alegando reparaciones y vicios existentes descuentan parte de su importe, por ello habrá de analizarse las reducciones que la demandada hace sobre cada una de las Certificaciones, a pesar de reconocer su ejecución, y que son objeto en definitiva de la demanda reconvencional.

Afirma la demandada que de la Certificación nº 33, correspondiente al mes de febrero de 2.009 y por obras ejecutadas en enero de 2.009, procede deducir 206.770,63 euros con IVA, y por la Certificación nº 34, marzo de 2.009, 27.394 euros, por los conceptos que se especifican en el informe de la Dirección Facultativa, aportado como Documento 3 de la demanda y redactado por el arquitecto técnico integrante de la Dirección Facultativa de las obras, D. Benigno , pues su hermano Arquitecto Superior en esas fechas había fallecido. Llama la atención, que en este informe, visado el 7 de junio de 2.010, la Dirección Facultativa establezca que hay que realizar determinados ajustes por las cantidades reseñadas, en partidas que habían sido previamente reconocidas como válidas, pues fueron debidamente aceptadas, y no consta que en todo este tiempo desde la emisión de la Certificación, se haya requerido a la constructora, como dice el perito a la introducción de estas partidas en su informe, apartado 5.1, que se haya requerido en sucesivas ocasiones a la constructora sobre las diferencias de conceptos y mediciones surgidas entre ellas, pues a la cláusula 5ª del contrato y sobre la forma de pago de la Certificación, se señala que la misma se entregará a la Dirección Facultativa, para que en el término de 10 días las examine y haga constar si da el visto bueno o por contra los reparos que procedan. La misma está firmada, y como bien dice la actora con el visto bueno del control de calidad, Director de ejecución y propiedad y no consta prueba alguna sobre los supuestos reparos afirmados por la Dirección Facultativa en su informe, por lo que las mismas están debidamente justificadas, no procediendo la deducción que pretende la parte, sobre los reparos a partidas certificadas por no estar justificados esos reparos en modo alguno, y máxime dado el tiempo transcurrido desde su emisión en febrero y marzo de 2.009, hasta el informe del perito, por otro lado miembro de la Dirección Facultativa y por tanto adoleciendo de la total imparcialidad que se requiere.

Por ello, procede abonar por la demandada el importe de 3.559.270,8 euros con IVA, correspondientes a las Certificaciones nº 33 y 34 (Fundamento de Derecho Tercero).

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.-En primer lugar, no se aceptan por la Sala las alegaciones de la parte apelante sobre la especial relevancia probatoria que ha de otorgarse en el proceso a los informes emitidos por la Dirección facultativa de la obra.

Es cierta la función primordial que atribuye la Ley de Ordenación de la Edificación al director de obra y al director de la ejecución de la obra, en su condición de agentes de la edificación, que intervienen en el proceso de la edificación formando parte de la dirección facultativa, incumbiendo al primero la dirección del desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, destacándose entre sus obligaciones la de resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto ( art. 12 LOE ), así como correspondiendo el director de la ejecución de la obra la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, formando parte de su cometido la obligación de comprobar los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, ( art. 13 LOE ). Correspondiéndose el relevante cometido de los agentes integrantes de la Dirección facultativa de la obra con un especial y riguroso régimen legal de responsabilidad, que, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, incluye en su ámbito la constitución de aquellos en responsables de la veracidad y exactitud del certificado final de obra por ellos suscrito ( art. 17 LOE ).

Las funciones atribuidas a la Dirección facultativa se desarrollan naturalmente en el marco del proceso constructivo, cesando cuando, ante la eventualidad de vicisitudes surgidas en el curso de dicho proceso de tal entidad que no pueden ser resueltas mediante la actuación de los mecanismos legal y contractualmente previstos, destacadamente a través de la intervención de la Dirección facultativa, en el ámbito de sus competencias, se llega a la crisis del proceso edificatorio y, a la postre, a la judicialización del conflicto. En este contexto, la participación de los integrantes de la Dirección facultativa de la obra en cuestión, cuando no se encuentren directamente concernidos por el proceso judicial, como destinatarios de una acción de exigencia de responsabilidad civil, al amparo de la LOE, se constriñe a los siguientes aspectos: a) su posible actuación como testigos, incluida la modalidad específica de testigo-perito, trasladando al proceso sus conocimientos sobre la obra controvertida, adquirido mediante el ejercicio de sus funciones; y b) la incorporación al proceso de aquellos documentos producidos con ocasión de la intervención de los miembros de la Dirección facultativa como agentes del proceso constructivo, especialmente aquellos de carácter técnico, relativos a la obra en cuestión. Elementos probatorios que serán valorados por el órgano judicial, conjuntamente y en pié de igualdad con el resto del material probatorio del proceso. Siendo de reproducir aquí las consideraciones anteriormente expuestas en el sentido de resaltar la inidoneidad de los agentes del proceso de la edificación para actuar en calidad de peritos en el proceso judicial en el que se ventilan cuestiones surgidas con relación al concreto proceso de edificación en el que aquellos han intervenido en su condición de agentes del mismo.

2.-No se aceptan las consideraciones de la Juzgadora en el sentido de que la certificación núm. 34 (marzo 2009) ha sido aceptada por la promotora, así como firmada, con el visto bueno del control de calidad, Director de ejecución y propiedad. De lo actuado en el proceso se desprende: a) que la copia de la certificación núm. 34 incorporada a los autos no aparece firmada, más que por la contratista que la emite; y b) que la entidad de control de calidad CEMOSA ha informado claramente sobre la problemática de las certificaciones de obra en este caso, con numerosos fallos y errores de medición (documental).

Sin embargo, existen datos que llevan a la convicción de este Tribunal sobre que las dos certificaciones controvertidas, núms. 33 y 34, fueron presentadas en su momento por la contratista a la Dirección facultativa, así como que la certificación núm. 33 (febrero 2009) sí contó con el visto bueno de la Dirección facultativa. Así se infiere del contenido de la carta de fecha 29 de mayo de 2009 remitida por el letrado Sr. Llamas Saavedra a la letrada Sra. Montalvillo Ongil, enmarcada en un contexto de intento de solución extrajudicial de los problemas surgidos entre las partes contratantes, en cuya misiva se expresa lo que sigue: .../...una vez que estudié la documentación que me aportó mi cliente, y tras una larga conversación, he quedado con ellos en transmitirte la posibilidad de arreglar el asunto pendiente..... únicamente vamos a tratar sobre las certificaciones de febrero y marzo pasado, respecto de las que he de decirte que solo la primera de ellas aparece visada por la dirección facultativa de la obra, y no la segunda...(documental, f. 762). El documento aparece aportado al proceso por diversos conductos, no habiendo sido impugnado.

Las previsiones contractuales sobre la forma de pago del precio son las siguientes: QUINTA.- Forma de pago....... Dicha certificación se entregará a la Dirección Facultativa para que ésta, en término de diez días hábiles, le de el visto bueno o haga constar los reparos que procedan justificadamente; si se le diere el visto bueno por la Dirección Facultativa, ésta la entregará a LA PROPIEDAD que efectuará el pago de ella, en efectivo metálico, dentro de los quince días siguientes; si se pusieran reparos justificados por la Dirección Facultativa se descontará el importe de las unidades no aceptadas, e igualmente se le entregará la certificación a LA PROPIEDAD para que en el término anteriormente indicado abone dicha certificación, en lo que se haya dado el visto bueno. Las partidas certificadas y no admitidas por la Dirección Facultativa, una vez ellas se realicen en la forma que indique dicha Dirección Facultativa se certificarán y abonarán(contrato).

3.-Por lo que respecta a la oportuna comunicación por la promotora a la contratista de reparos sobre el contenido de las certificaciones 33 y 34, efectivamente, constan en el proceso escritos de la mercantil promotora en los que se reitera a la contratista la existencia de vicios de obra, si bien en ninguno de ellos se suscitan de forma específica las reducciones posteriormente practicadas sobre aquellas certificaciones.

De lo expuesto se infiere que, en el caso, el comportamiento tanto de la Dirección facultativa como de la promotora, por lo que respecta a las certificaciones núms. 33 y 34, no se ha atenido a lo expresamente pactado en el contrato de obra, habida cuenta que, de una parte, el visto bueno de la Dirección facultativa a la certificación núm. 33 tendría que haber determinado su posterior pago por la promotora, en tanto que la presentación de la certificación núm. 34 impelía a la Dirección facultativa a pronunciarse sobre su contenido, optando por una de las dos alternativas que le ofrecía el contrato, dar su visto bueno o poner reparos justificados, con la consecuencia de descontarse del importe de la certificación el correspondiente a las unidades no aceptadas.

Es así que, en el caso, nos encontramos con una certificación de obra (núm. 33) que, conforme a los términos del contrato, tenía que haber sido pagada en su momento por la promotora, y otra certificación de obra (núm. 34), que, presentada por la contratista, no fue oportunamente objeto de reparos por la Dirección facultativa, no siendo hasta un momento muy posterior, como reacción a la reclamación judicial del importe de las certificaciones por parte de la promotora, que se pretende su reducción so pretexto de unos reparos manifiestamente extemporáneos, cuya realidad y procedencia se quiere sustentar con base en un informe técnico emitido precisamente por una de las personas que integraban la Dirección facultativa de la obra, y cuya constatada pasividad contribuyó a la generación del problema suscitado respecto de las repetidas certificaciones núms. 33 y 34 que aquí nos ocupan.

No obstante, las previsiones contractuales al respecto (estipulación quinta del contrato de obra) y el contexto litigioso en el que se habían situado las relaciones entre las partes contratantes, excluyen la presunta aceptación por la promotora de las certificaciones de obra controvertidas en el proceso.

Pasándose al examen de cada una de las partidas de las certificaciones 33 y 34 cuya exclusión, pretendida por la demandada, ha sido rechazada en la sentencia apelada. Examen que se realiza conjuntamente con las reducciones practicadas en la certificación final de la obra.

3.- Sobre las reducciones practicadas en la certificación 35 (final) de obra del Hotel Polynesia.

Aceptadas las reducciones correspondientes a los Anejos 14, 16, 19, 12, partida de juntas de dilatación, partida alzada por trabajos no especificados, mármol de fachada y la mitad de la penalidad por mora (1.400.000 euros), la parte apelante limita su impugnación a aquellas partidas que, reducidas por la promotora con relación a la certificación 35 (final), han sido mantenidas por la Juzgadora a quocomo contenido de tales certificaciones. Así:

1.-Sobre las deducciones pretendidas por la parte promotora con relación a la certificación núm. 35 (final), con base en el informe técnico emitido por don Benigno , la parte actora reconvenida efectúa las siguientes alegaciones en su escrito de contestación a la reconvención:

.../... c) Respecto a la certificación final (liquidación) no procede deducción alguna ya que valora el estado final de la obra realizada(escrito, f. 90).

La parte actora reconvenida, en correspondencia con sus alegaciones, no ha propuesto ningún medio de prueba dirigido a desvirtuar las apreciaciones y consideraciones técnicas reflejadas en el informe del Sr. Roque , que sirven de justificación a las deducciones pretendidas por la demandada reconviniente sobre la certificación 35. Siendo desde esa perspectiva procesal que ha de acometerse el examen del motivo del recurso de apelación referido a la procedencia de las repetidas deducciones sobre la mencionada certificación.

2.-A través de una valoración de las pruebas practicadas, se llega a las siguientes conclusiones sobre cada una de las partidas controvertidas en la alzada:

- Reducción por aislamiento de tuberías ( 12.000 euros). Ha de ser aceptada, al constar el acuerdo entre la promotora y la constructora de descontar, de la liquidación final de obra, el exceso de medición con relación a dicha partida, detectado por la promotora y debidamente trasladado a la contratista, constando la conformidad del Director de instalaciones de la misma.

- Reducción por cargadero metálico en dinteles ( 36.144 euros). También ha de ser aceptada, conforme al criterio reflejado en el informe técnico de la Dirección facultativa, tratándose de un hecho de carácter técnico, que no ha sido desvirtuado por prueba pericial contradictoria.

- Reducción por vidrios en cerramiento de ascensores ( 29.155,47 euros). La reducción se considera procedente, al basarse en una consideración técnica expresada en el informe de la Dirección facultativa, sin que exista en el proceso prueba contradictoria sobre este particular.

- Reducción en la partida sobre instalación de red tipo bosque ( 114.450 euros). La reducción se considera procedente, a la vista del contenido del acta notarial de manifestaciones otorgada por el representante legal de la empresa que llevó a cabo la instalación, por vía de subcontrata, la mercantil ROCAS THEMING, que corrobora la superficie de la instalación efectivamente ejecutada, 1860 m2 y no los 4.650 m2 que se reflejan en la certificación de obra. Considerando la Sala que las manifestaciones del representante legal de la empresa instaladora, además de no haber sido oportunamente controvertidas por la parte actora reconvenida, no han quedado desvirtuadas mediante prueba contraria. No aceptándose, sobre este particular, las consideraciones de la Juzgadora a quo.

- Reducción de la partida de equipo de medición de PH en piscina cubierta ( 5.632,4 euros). La reducción procede, por las mismas razones antes expuestas de falta de expresa controversia y ausencia de práctica de prueba contradictoria que desvirtúe las consideraciones recogidas en el informe del Sr. Roque .

- Reducción por indebido incremento de muro cortina M-13 ( 38.845,41 euros). Se considera procedente, por los motivos últimamente expuestos, careciendo del debido soporte probatorio las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo sobre la cuestión.

- Reducción de la partida sobre preparación soporte moldura M-3 ( 24.380 euros). Las mismas razones antes expuestas determinan la procedencia de esta reducción propuesta por la promotora, con base en el informe técnico del Sr. Roque .

- Reducción de la partida de Bloque Split cuarto compactadora ( 17.236,8 euros). La procedencia de la reducción se justifica en la motivación antes expuesta respecto de las precedentes reducciones examinadas.

- Reducción de la partida de pasamanos sobre petos terrazas ( 83.250 euros). La reducción aparece justificada a través de las apreciaciones del informe del Sr. Roque , corroboradas por la prueba documental obrante en e,l proceso, lo que determina su procedencia, rechazándose las consideraciones de la sentencia apelada sobre el particular.

- Reducción sobre unidades nuevas de urbanización ( 121.796,51 euros). Las razones aducidas para justificar la procedencia de las anteriores reducciones operadas por la promotora, con base en el informe técnico del Sr. Roque , son aplicables aquí para avalar la estimación de la pretensión de la parte apelante. La propia indefinición de la partida controvertida, unida a la ausencia de una prueba contradictoria que desvirtúe las apreciaciones técnicas del informe aportado por la parte promotora demandada reconvenida, nos llevan en este caso a acoger la impugnación de la parte apelante, rechazándose las consideraciones de la Juzgadora a quosobre este punto.

- Reducción de la partida sobre incremento de modulación del muro cortina ( 106.153,92 euros). Su procedencia se infiere de a través de la aplicación de las consideraciones expuestas al resolver sobre la partida inmediatamente anterior.

- Reducción de 1.400.000 eurospor aplicación de la penalidad acordada en la estipulación quinta del anexo al contrato de fecha 11 de enero de 2008. Acogida en la sentencia apelada por la cantidad de 700.000 euros, la procedencia del reducción íntegra se infiere de los pronunciamientos efectuados al resolver sobre el motivo segundo del recurso de apelación, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Por todo lo que ha lugar al acogimiento parcial de este motivo del recurso, en el sentido de incrementar la reducción del importe de la certificación núm. 35 (final) acordada en la sentencia de primera instancia con la cantidad de 1.289.044,51 euros, sin IVA, ascendente a 1.495.291,63 euros, con inclusión del 16% de IVA .Quedando establecido el importe definitivo de dicha certificación núm. 35 en la cantidad 1.717.068,57 euros, IVA incluido (3.212.360,2 euros, IVA incluido, en la sentencia de primera instancia).

Revocándose la sentencia apelada en los términos expresados.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso de apelación: ACREDITACIÓN DE LOS NUMEROSOS VICIOS CONSTRUCTIVOS EXISTENTES EN EL HOTEL POLYNESIA Y VALORACIÓN DE LOS MISMOS. ARBITRARIA DENEGACIÓN DE SU EXISTENCIA EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

Al amparo de este motivo del recurso se impugnan por la parte apelante LA RESERVA DE MARBELLA los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la pretensión de la parte demandada reconviniente dirigida a la indemnización por los vicios constructivos producidos en el Hotel Polynesia tras la conclusión de la obra ejecutada por la contratista reconvenida BRUESA. Los vicios constructivos encuentran apoyo probatorio en el informe emitido por el Arquitecto don Melchor , distinguiéndose dos conceptos indemnizatorios, uno referido a los vicios constructivos ya reparados, cuantificados en la suma de 352.057,04 euros, correspondiendo el segundo al importe de la reparación de los vicios que existen en el edificio, calificados en el informe como lesiones activas, cuantificados en la suma de 4.419.484 euros. Por otro lado, se reclama por la reconviniente la cantidad de 1.330.998,48 euros por vicios en las instalaciones, conforme al informe emitido por la empresa ASTER CONSULTORES.

Examinándose el motivo del recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados conceptos indemnizatorios.

1.- Sobre la reclamación por vicios constructivos reparados.

La Juzgadora a quoha rechazado íntegramente la pretensión de la parte demandada reconviniente por este concepto indemnizatorio, con base en las siguientes consideraciones:

.../...En cuanto a los daños reparados en el hotel, se reseña por el perito Sr. Melchor que ascienden a 352.057,04 euros, más IVA, afirmando en la página 4 de su informe, que el perito comprueba que han sido reparados y que los gastos han sido satisfechos tras la supervisión de la documentación aportada por los técnicos de mantenimiento y sobre ello afirma la actora reconviniente, que estos defectos fueron reparados ante la negativa de Bruesa a realizarlo, afirmación esta última que en modo alguno prueba; no obstante Bruesa niega estas reparaciones que no están justificadas por ningún medio de prueba. Aporta como fundamento de esta negación el informe emitido por la perito Dª. Inmaculada , aportado el 7 de julio de 2.011 y en el que niega las reparaciones que dice el perito efectuadas, que no se justifican y manifiesta que debiendolo aportar a sede judicial en esa fecha y antes de la Audiencia Previa, si bien la propiedad no le ha permitido entrar en el hotel hasta el día 6 del mismo mes, solicitaba la posibilidad de presentar un complemento al mismo una vez lo visite e inspeccione, complemento que se aportó en septiembre de 2.011. una vez que pudo entrar en el hotel para comprobar las instalaciones, corroboró su informe anterior.

En el plenario el perito Sr. Melchor reconoció que la actora reconviniente ha sido cliente suya. Sobre los trabajos de reparación del hotel afirmó que comprobó la realización de los mismos, en base a los albaranes y partes de trabajo de operarios del propio hotel que lo realizaron. Por su parte la perito Doña. Inmaculada , afirmó que no sólo no ha observado estas reparaciones, sino que en todo caso no resultan acreditadas de modo alguno y efectivamente la parte pretende reclamar en base a un informe pericial que identifica unos supuestos daños reparados en el hotel, sin aportar soporte documental que justifique esas reparaciones. Afirmó el perito en el plenario, que se basó en albaranes, partes de trabajo, pequeñas facturas ¿donde están?. En definitiva se manifiesta la existencia de reparaciones, que son contradichas por la otra parte, y que no se sustentan en ninguna otra prueba complementaria que verifique las manifestaciones del perito, resultando que en todo el tiempo transcurrido desde la emisión del Certificado Final de obra en marzo de 2.009, no hay actuación alguna de la actora reconviniente contra la demandada reconvenida Bruesa, describiéndole esos daños, la necesidad de su reparación, no siendo hasta la interposición de la demanda, cuando a través de la demanda reconvencional, se ha tenido conocimiento de los mismos, y en base exclusivamente al informe del perito aportado con la contestación a la demanda, por otro lado con relaciones comerciales con la promotora como reconoció en el plenario que es cliente suya, por lo que no pueden admitirse estas reparaciones, que no resultan en absoluto acreditadas ni probadas (Fundamento de Derecho Decimosegundo).

La parte apelante basa su impugnación en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de primera instancia, manteniendo que la realidad de la reparación de los vicios constructivos cuyo importe se reclama resulta de una adecuada valoración del informe pericial del Sr. Melchor .

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas por la Sala, que participa de las consideraciones jurídicas que han servido de fundamento a la decisión judicial impugnada. Así:

1.1.-En primer lugar, ha de resaltarse la inobservancia por las partes contratantes de las previsiones legales (LOE) y contractuales (estipulación décima del contrato de obra) sobre la terminación de la obra y su entrega por la parte contratista, con la correlativa recepción por esta última, con o sin reservas.

Ha de partirse de un hecho trascendente en el marco del proceso de edificación del Hotel Polynesia: la emisión por la Dirección facultativa, el día 19 de marzo de 2009, del certificado final de obra, en el que se certifica por el Arquitecto director de la obra que a esa fecha se dan por finalizadas las obras, que el edificio dispone de todos los servicios urbanísticos que le son exigibles, que el edificio cumple con todos los requisitos con que se proyectó y en base a los cuales obtuvieron Licencia Municipal de Obras, ateniéndose y ajustándose al Proyecto curso ante el Ayuntamiento, quedando aseguradas las condiciones de habitabilidad, seguridad, aislamiento térmico y acústico, etc, así como se certifica por el Arquitecto técnico director de la ejecución de la obra que la ejecución material de las obras ha sido realizada bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las defina y las normas de la buena construcción (documental). Reiterándose la disposición legal conforme a la cual el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Tras la finalización de las obras, oficializada mediante la correspondiente certificación final de la obra expedida por la Dirección Facultativa, una adecuada actuación de las partes les habría determinado a formalizar la recepción de la obra mediante la extensión de la correspondiente acta de recepción provisional, dentro de los treinta días siguientes a la notificación al promotor del certificado final de obra, haciéndose constar los defectos de ejecución que se observasen y el término en que la contratista habría de subsanarlos, bajo las órdenes de la Dirección facultativa, tras lo cual se procedería al levantamiento del acta de recepción definitiva de la obra. Ello sin perjuicio de entenderse tácitamente producida la recepción de la obra si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito (estipulación décima del contrato y art. 6.4 LOE ).

La conducta de los contratantes, en los términos expuestos, no sólo habría comportado un respeto a las estipulaciones contractuales y a las previsiones legales, sino que, además, habría reportado a aquéllas una mayor seguridad jurídica en el marco de sus relaciones contractuales, al haberse dejado cumplida constancia de las deficiencias constructivas existentes en el momento de la entrega de la obra a la promotora. En cualquier caso, la ausencia de una formal recepción de la obra, en los términos expuestos, tendría que haber determinado a la promotora a dejar formal constancia de las deficiencias constructivas que afectaban a la obra en el momento de su recepción, para, posteriormente, bien reclamar a la contratista su reparación in naturao su equivalente pecuniario, bien proceder a la reparación de aquellas deficiencias, dejando cumplida constancia de la reparación y de su importe, procediendo posteriormente a su reclamación a la parte contratista.

1.2.- En el caso, la conducta de la parte promotora de la edificación del Hotel Polynesia se ha desarrollado al margen de los parámetros antes expuestos, no habiendo dejado constancia cierta y formal de las deficiencias constructivas que existían en el edificio en el momento de la recepción (tácita) de la obra, llevando a cabo la reparación de algunas de aquellas deficiencias sin procurar la debida constatación formal de su entidad e importe. Sin que la prueba de tales hechos pueda entenderse alcanzada mediante las actas notariales aportadas al proceso ni a través de un informe pericial emitido un año después de la finalización y recepción de la obra.

Correspondiendo a la parte promotora reconviniente la carga de la prueba de la existencia de las deficiencias constructivas, de su efectiva reparación y del importe de la misma (hechos constitutivos de su pretensión), es así que al tiempo del dictado de la sentencia existe una falta de prueba de los mencionado hechos o, cuando menos, serias dudas sobre su certeza, lo que determina que sea aquella parte la que deba soportar las consecuencias perjudiciales derivadas de las mencionadas ausencia o insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión ( art. 217 LEC ).

Rechazándose el motivo del recurso sobre este particular.

2,- Sobre la reclamación por vicios constructivos o lesiones activas.

La Juzgadora de Primera Instancia ha rechazado la pretensión indemnizatoria deducida por la parte reconviniente por la cantidad de 4.419.484 euros, incluido IVA, por vicios constructivos existentes en el Hotel Polynesia, con base en el informe del perito Sr. Melchor . La decisión judicial se sustenta en las siguientes consideraciones: a) carácter contradictorio de los informes periciales aportados por las partes litigantes sobre la materia; b) virtualidad del certificado final de obra; y c) ausencia de la oportuna comunicación de los vicios constructivos por la promotora a la contratista.

La parte apelante se alza contra el pronunciamiento judicial, poniendo de manifiesto la improcedencia de los razonamientos de la Juzgadora así como denunciando error en la valoración de la prueba.

Las consideraciones jurídicas de la Juzgadora a quono son compartidas por la Sala. Así:

a) Como ha quedado ya expresado en esta resolución, el contenido contradictorio de los informes periciales aportados al proceso no debe comportar su recíproca neutralización, imponiendo al órgano judicial su racional valoración, con el conjunto del material probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica. Existiendo diversos parámetros, establecidos por la práctica judicial, para valorar la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, no obstante la posible contradicción existente entre los mismos, algunos de los cuales han sido ya expuestos, a título paradigmático.

b) El certificado final de obra es un documento expedido por la Dirección facultativa a fin de acreditar que la obra ha de entenderse terminada a todos los efectos, que se ha efectuado conforme al proyecto aceptado por el promotor, el que sirvió de base para obtener la preceptiva licencia de obras, y también que cuenta con todos los servicios urbanísticos y condiciones arquitectónicas, habiendo sido ejecutada correctamente bajo la dirección e inspección de los técnicos integrantes de la Dirección facultativa, firmantes del certificado y legalmente responsables de su contenido. En ningún caso puede entenderse que el certificado final de obra comporta que ésta no adolezca de ningún vicio o deficiencia constructiva que, por su carácter oculto, sólo se evidenciará posteriormente. Siendo por ello que en la regulación legal del proceso de la edificación se establece una diversidad de plazos de garantía, distintos en función del grado de afectación del vicio o defecto a los requisitos básicos de la edificación, de diez años para los daños que afecten a elementos estructurales, relativos al requisito de seguridad, de tres años para los daños que afecten a elementos constructivos e instalaciones que incumplan los requisitos de habitabilidad, y de un año para los daños que afectan a elementos de terminación o acabado; plazos que atienden al período de tiempo durante el que ha de producirse el vicio o defecto constructivo para que pueda quedar comprendido dentro del ámbito de responsabilidad establecido en la LOE ( art. 17 LOE ), y cuyo cómputo se inicia a partir de la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas.

c) Existen en el proceso numerosas comunicaciones dirigidas por la promotora a la contratista poniendo de manifiesto la existencia de deficiencias constructivas en el Hotel Polynesia y la necesidad de su subsanación.

Lo expuesto impone a la Sala la práctica de una operación de valoración probatoria, no realizada por la Juzgadora a quo, para resolver la pretensión indemnizatoria de la parte reconviniente apelante por vicios constructivos existentes en el Hotel Polynesia.

En este orden de cosas, no se aceptan por la Sala las alegaciones de la parte apelante en el sentido de otorgar una preponderante eficacia probatoria al informe pericial por ella aportado, emitido por el Arquitecto Sr. Melchor , en detrimento del correlativo informe emitido por la también Arquitecta Doña. Inmaculada , aportado por la parte contraria; ello por no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia que lo justifique. Será a través del examen de cada una de las deficiencias constructivas alegadas por la parte reconviniente, a la luz del contenido de los mencionados informes periciales, que se llegará a la decisión de la controversia. Siendo de expresar sobre este punto que la siempre deseada ausencia de cualquier relación de dependencia entre el perito y la parte por cuya cuenta y cargo interviene como tal en el proceso no puede afirmarse cumplidamente concurrente respecto del perito Sr. Melchor , el cual, si bien no consta la existencia de relación de dependencia alguna con la mercantil LA RESERVA DE MARBELLA en el momento de la emisión de su informe, consta que inmediatamente después, hallándose en curso el proceso, es contratado por dicha promotora como director de la obra de construcción del Hotel Hydros (también concernido por este pleito), tras el fallecimiento del Arquitecto Sr. Benigno , que integraba la Dirección facultativa de la mencionada obra. Lo que, en cualquier caso, y sin que suponga merma de la objetividad e imparcialidad del perito, es un dato que ha de ser tenido en cuenta por la Sala para la valoración del informe pericial.

Así:

- Humedades bajo cubierta invertida.

Se constata la realidad de la deficiencia, concretada en 9 puntos dentro del edificio de acumulación de aguas de lluvia, próximos a juntas de dilatación, lo que determina que el agua no se detenga en la planta bajo cubierta, sino que continúe su camino descendente hasta el sótano. El perito Sr. Melchor sitúa el origen de la deficiencia en la mala construcción de la cubierta en toda su extensión, proponiendo como solución la realización de la cubierta del edificio, conforme al proyecto y al presupuesto de la obra, lo que no es compartido por la perito Sra. Inmaculada .

La Sala participa del criterio de la perito Sra. Inmaculada de considerar completamente desproporcionada la solución ofrecida por el perito Sr. Melchor , entendiéndose que difícilmente puede aceptarse que una cubierta que ha sido sometida a 23 pruebas de estanqueidad, con resultado satisfactorio, pueda posteriormente evidenciarse como totalmente inadecuada para asegurar la estanqueidad del edificio. La realidad evidencia que existen determinados puntos de la cubierta (en número de 9) que presentan una deficiente impermeabilización, por lo que la solución ha de contraerse a la efectiva reparación de esos concretos puntos de la cubierta, determinándose en ejecución de sentencia el equivalente pecuniario de esta prestación de hacer, ante le imposibilidad de su cuantificación en el presente proceso declarativo.

- Humedades bajo cubierta transitable.

El informe del perito Sr. Melchor contempla la existencia de humedades derivadas de la filtración del agua de la lluvia a través de la terraza transitable de 4.350 m2 existente sobre el porche lateral de la piscina, causadas dichas filtraciones por el deficiente pendienteado de la terraza. También describe humedades en las terrazas privativas (7 del módulo nº 11 y otras 15 en distintas situaciones), que se presentan bajo el sumidero de la terraza superior. La solución propuesta por el perito es la completa sustitución de la cubierta del edificio, para garantizar su estanqueidad.

La perito Sra. Inmaculada niega la realidad del mal estado de la cubierta transitable, poniendo de manifiesto el contradictorio contenido del informe del Sr. Melchor a la hora de cuantificar la superficie afectada y el importe de la reparación propuesta.

La Sala comparte las apreciaciones de la perito Sra. Inmaculada . La acreditada estanqueidad de la cubierta, avalada por numerosas pruebas realizada por la empresa de control de calidad de la edificación CEMOSA, contratada por la promotora, impone una cumplida prueba de que aquella estanqueidad no se da en la práctica, prueba que está lejos de conseguir el informe del Sr. Melchor , que se limita a corroborar sus afirmaciones con cuatro fotografías de distintas zonas del edificio. Proponiendo, por demás, una solución que, como en el caso anterior, se evidencia como claramente desproporcionada.

Lo que nos lleva a excluir esta deficiencia.

- Roturas junta de dilatación

Lo propio ha de concluirse con relación a la deficiencia consistente en roturas de juntas de dilatación, que según el perito Sr. Melchor presentan lesiones consistentes en grietas de 1 a 3 ms de longitud en los trasdosados de tabiquería de yeso (no así los revestidos de mármol), lo que achaca a mala ejecución de la junta, proponiendo como solución la reposición de las plazas de yeso próximas y la realización de la junta con un tapajuntas adherido, con un presupuesto de 45.000 euros. Lo que se documenta mediante una única fotografía.

Negado el defecto por la perito Sra. Inmaculada , la Sala considera que el contenido del informe del Sr. Melchor resulta de todo punto insuficiente para acreditar tanto la realidad del defecto como su entidad, en términos que justifiquen el importe presupuestado por este último.

Excluyéndose esta deficiencia.

- Inundación de la entrada.

La deficiencia es patente, a la vista del informe del Sr. Melchor , sin que se acepten las afirmaciones de la perito Sra. Inmaculada , dirigidas a excluir la responsabilidad de la empresa contratista, so pretexto de actuar amparado por las instrucciones de la Dirección facultativa. Siquiera sobre este punto haya de expresarse la relación de algunas de las deficiencias constructivas relejadas en el informe del Sr. Melchor con la inspección directa y material legalmente atribuida al director de la ejecución de la obra.

Sin embargo, a la vista del contradictorio contenido del informe del Sr. Melchor a la hora de presupuestar la reparación de algunas de las unidades de obra defectuosas, la actuación reparadora en este caso, afectante a 35 m2 del mármol colocado en la entrada principal del Hotel, deberá llevarse a cabo por la contratista, determinándose en ejecución de sentencia el equivalente pecuniario de esta prestación de hacer, ante le imposibilidad de su cuantificación en el presente proceso declarativo.

- Defectos en revoco.

También en este caso se muestra evidente la realidad del defecto de revoco en la fachada del edificio, recogida en el informe del Sr. Melchor , siquiera no se documente adecuadamente la superficie efectivamente afectada por el defecto, lo que resulta trascendente a la hora de acoger la solución propuesta por el perito, consistente en la pintura completa del edificio (27.488,28 m2 de fachada y 5.318,03 m2 de techos) o bien adoptar una solución más parcial, adecuada a la verdadera dimensión del defecto. De otra parte, la perito Sra. Inmaculada pone de relieve la excesiva cuantificación del presupuesto de reparación llevado a cabo por el perito Sr. Melchor , excesivamente alejado del presupuesto aceptado en su día por las partes contratantes.

Lo que determina a la Sala a hacer uso de la facultad moderadora de la responsabilidad contractual que le viene legalmente atribuida ( art. 1.103 CC ), estableciendo en 300.000 euros la indemnización correspondiente a este concepto.

- Estanqueidad de la carpintería exterior.

Sobre este particular, se aceptan por la Sala las consideraciones expresadas en el informe pericial de la Sra. Inmaculada , en el sentido de resaltar el origen de la deficiencia, imputada a una inadecuada solución técnica de la carpintería, que apunta más propiamente a un defecto de proyecto arquitectónico que a un mero defecto de ejecución material de la obra, campo en el que se desenvuelve la responsabilidad del constructor por vicios constructivos derivados del proceso constructivo. También en este caso se ponen de relieve por la perito Sra. Inmaculada las cifras contradictorias del presupuesto del informe del Sr. Melchor sobre el defecto que nos ocupa.

Quedando así excluida la presente deficiencia.

- Carpintería interior

Se afirma por el perito Sr. Melchor la existencia de una lesión, común en todas las puertas de los oficios, consistente en el descuelgue de las mismas, por empleo de bisagras inadecuadas y ausencia de precerco, lo que evidencia una mala colocación de las carpinterías; presupuestando la reparación en 15.000 euros. La deficiencia se documenta en el informe mediante la fotografía de una puerta afectada por la misma.

La perito Sra. Inmaculada afirma que el defecto sólo afecta a unas 8 puertas, proponiendo un presupuesto de reparación de 348,91 euros más IVA.

La Sala acepta las apreciaciones de la perito Sra. Inmaculada , considerando que la cumplida prueba del defecto y su alcance tendría que haberse correspondido con una mayor eficacia probatoria del informe de la parte reconviniente sobre el particular, siendo dicha parte la afectada por la carga de la prueba en este caso. Lo que nos lleva a excluir esta deficiencia.

- Saneamiento enterrado.

La deficiencia ha de ser rechazada. El informe pericial no proporciona una cumplida prueba del defecto, que no fue detectado por la perito Sra. Inmaculada con ocasión del reconocimiento del Hotel. Por la parte apelante se aclara que se trata de un defecto que fue reparado en su día por la propiedad del Hotel, dada su repercusión negativa sobre los huéspedes del establecimiento (malos olores). Lo que situaría al vicio, en cualquier caso, dentro del apartado de vicios constructivos reparados, cuya indemnización ha sido rechazada, conforme a lo anteriormente expuesto.

- Solerías

Lo propio ha de concluirse con relación al defecto que nos ocupa. La insuficiencia probatoria del informe del Sr. Melchor es manifiesta sobre este punto, al sustentar una deficiencia que afectaría a la solería de 70 habitaciones con base en una afirmación expresada en una línea de su informe, corroborada documentalmente mediante una fotografía, y ello para soportar una reclamación dineraria de 65.000 euros.

Las manifestaciones contrarias de la perito Sra. Inmaculada , unido a la exigencia de una cumplida prueba, a soportar por la parte reconviniente, nos llevan a excluir el presente defecto.

- Jardineras

La acreditada impermeabilización de las jardineras en su momento, mediante las correspondientes pruebas de estanqueidad realizadas por ls entidad de control de calidad CEMOSA, unido ello a la insuficiencia probatoria del informe del Sr. Melchor al respecto (se reiteran aquí las consideraciones realizadas respecto del anterior defecto, dándose aquí por reproducidas) determinan el rechazo de esta deficiencia.

3.- Vicios en las instalaciones.

Por la parte reconviniente se sustenta su pretensión indemnizatoria por el concepto de vicios en las instalaciones del Hotel Polynesia (1.330.998,48 euros) en el informe pericial emitido por la empresa ASTER CONSULTORES, el cual ha sido ratificado y aclarado por su autor en el acto de juicio. En el mencionado informe se hace un exhaustivo examen de las instalaciones de climatización y ventilación, instalación de energía solar térmica, sistema de gestión centralizada, instalación mecánica de fontanería y agua caliente sanitaria, e instalación de protección contra incendios, concluyendo con al existencia de los vicios que se detallan en el mismo informe, estableciendo un presupuesto de reparación de tales vicios que asciende a la cantidad de 1.330.998,48 euros.

Para contrarrestar la prueba pericial antes referida, la parte reconvenida ha presentado un documento, denominado anexo al complemento al informe-dictamen sobre la obra de construcción de un Hotel de cuatro estrellas denominado Polynesia, subtitulado Informe de Verificación de Instalaciones del hotel Polinesia redactado por D. Donato en septiembre de 2011, que pretende ser un informe pericial, condición que no puede serle reconocida, al no contener ningún juicio de valor técnico sobre la materia que se afirma dictaminada, en el que don Donato , Ingeniero Técnico Industrial afirma haber visitado las instalaciones del Hotel Polynesia, constatando que el día de la visita se procede a verificar que todas las instalaciones objeto del presente informe se encuentran en funcionamiento(informe).

Tras un examen conjunto de los mencionados informes, la Sala no puede por menos de concluir que la única verdadera prueba pericial practicada sobre los hechos controvertidos (vicios en las instalaciones del Hotel Polynesia) es la emitida por la empresa ASTER CONSULTORES y aportada por la parte reconviniente, sin que su contenido haya quedado desvirtuado por el resto de pruebas practicadas en el proceso, y especialmente por el informe complementario aportado con tal finalidad por la parte reconvenida, últimamente comentado.

Por lo que procede el acogimiento de la pretensión de la parte reconviniente apelante sobre este punto.

3.- Conclusión.

De todo lo anterior resulta el acogimiento parcial del motivo del recurso, revocándose la sentencia apelada en el sentido de estimarse lal pretensión indemnizatoria de la parte reconviniente por los conceptos aquí examinados, condenándose a la reconvenida al pago de la cantidad de 1.630.998,48 eurosy al importe de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias constructivas apreciadas (humedades bajo cubierta invertida e inundación de la entrada, en los términos antes expuestos, determinándose en ejecución de sentencia el equivalente pecuniario de esta prestación de hacer, ante le imposibilidad de su cuantificación en el presente proceso declarativo.

SEXTO.- Quinto motivo del recurso de apelación: RETRASO ACREDITADO EN EL HOTEL HYDROS. IMPUTABILIDAD DEL MISMO A BRUESA.

La parte apelante se alza contra el pronunciamiento judicial por el que se desestima su pretensión, deducida en la demanda reconvencional, de condena de la parte reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de 257.600 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en el contrato de obra de fecha 12 de junio de 2006, teniendo por objeto la construcción del Hotel Galeón (posteriormente Hydros). La pretensión se justifica en la existencia de un retraso en la ejecución de la obra por causas exclusivamente imputables a la contratista, estimado en 184 días; siendo la penalidad pactada de 1.400 euros/día.

La Juzgadora de primera instancia concluye con la improcedencia de la pretensión de la parte reconviniente sobre penalización por retraso mediante remisión a la consideraciones jurídicas que fundaron su decisión desestimatoria de la pretensión de la parte actora sobre revisión de precios y la correlativa pretensión de la parte reconviniente de penalización de la contratista por retraso en la terminación del Hotel Polynesia, concretadas aquellas consideraciones en la conclusión de ser el retraso imputable en el caso a ambas partes contratantes, añadiendo además del carácter no esencial que tiene para las mismas en el caso del hotel Hydros(Fundamento de Derecho Undécimo).

Por la parte apelante se denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo esencialmente sobre dos cuestiones: a) el carácter esencial del plazo de terminación de la obra; y b) la probada existencia de retraso exclusivamente imputable a la mercantil BRUESA.

Examinándose las mencionadas cuestiones:

1.- Sobre el carácter esencial del plazo de terminación de la obra.

La Juzgadora a quobasa su conclusión sobre el carácter no esencial del plazo de terminación de las obras de construcción del Hotel Hydros en diversas consideraciones:

.../... el plazo de ejecución que tan reiteradamente una y otra parte alegan como causa de retraso imputable a la otra, no tuvo para ellas el carácter fundamental que pretenden acreditar en este procedimiento, pues de ser así habrían estado una y otra al cumplimiento estricto de los tiempos pactados y no se hizo, ni por una ni otra parte.... habrá de determinarse, si en la ejecución de este hotel, el plazo de entrega resulta un elemento fundamental y ya en un principio llama la atención que ni siquiera las partes se ponen de acuerdo sobre el plazo de terminación, pues la demandada alega la aplicación de la prórroga del anexo de 1 de enero de 2.008, que aunque firmado para el hotel Polynesia, entienden que tácitamente se aplica también al hotel Galeón y la parte actora lo niega, y lo cierto es que el anexo es claro y contundente y resulta de aplicación al contrato suscrito el 14 de junio de 2.006, por lo tanto al Hotel Polynesia y no al hotel Hydros como se pretende...(Fundamento de Derecho Quinto).

La Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora a quosobre la cuestión examinada, difiriendo de las alegaciones contrarias realizadas por la parte apelante. Efectivamente:

a.- La esencialidad del plazo de terminación de la obra ha de ser referida al plazo expresamente pactado por las partes en el contrato de obra de fecha 12 de junio de 2006, siendo dicho plazo de 22 meses a partir de la fecha del contrato, esto es, hasta 12 de abril de 2008. No puede aceptarse la tesis mantenida por la parte apelante en el sentido de hacer extensiva al contrato de fecha 12 de junio de 2006, que tenía por objeto la construcción del Hotel Hydros, la ampliación del plazo pactada en el anexo al contrato de 14 de junio de 2006, referido a la construcción del Hotel Polynesia, habida cuenta que el efecto novatorio de dicho anexo se circunscribía expresamente a este último contrato, reiterándose aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya citada anteriormente, sobre que la voluntad de novar no se presume ( SSTS de 4 abril y 8 julio 2011 ), sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación ( SSTS de 6 febrero y 14 diciembre 2006 ); no constatándose ningún elemento en el comportamiento de la parte contratista del que pudiera extraerse un consentimiento tácito para entender modificado el plazo de terminación del Hotel Hydros mediante la firma del acuerdo que ampliaba el mismo plazo referido al Hotel Polynesia. Siendo radicalmente distintas las circunstancias concurrentes en el proceso de consumación de los dos contratos de obra suscritos por las partes, especialmente ante la existencia de un acuerdo novatorio del contrato de construcción del Hotel Polynesia sobre un incremento de la obra y una correlativa ampliación del plazo de terminación de la misma, lo que no se da en la hipótesis del contrato sobre la construcción del Hotel Hydros. Careciendo de virtualidad novatoria, respecto del plazo contractual de construcción del Hotel Hydros, el parecer de la Dirección facultativa, reflejado en el informe emitido por el Sr. Roque .

b.- La propia conducta de las partes contratantes evidencia la consideración de la no esencialidad del plazo de terminación de la obra, siendo manifestación de ello las vicisitudes acaecidas con relación al proyecto de instalaciones del Hotel Hydros, el cual, aunque en el contrato de obra se preveía su ejecución por la contratista BRUESA, el proyecto de instalaciones, encargado por la promotora a la empresa ASTER, fue entregado a la contratista con seis meses de retraso respecto del plazo contractualmente establecido, no siendo hasta el mes de julio de 2008, cuando había vencido el plazo contractual de ejecución de la obra, que las partes consensuaron definitivamente el presupuesto para su ejecución, tras la aceptación por la promotora de la propuesta realizada por la contratista. Teniéndose en cuenta que el presupuesto de las obras de instalación proyectadas era de 1.599.999,99 euros, lo que representaba un 95,25% más de obra a ejecutar, con relación a las contratadas (informe pericial Sr. Adrian ). Lo que, unido a la constatada falta de voluntad de la parte promotora en orden a la exigencia del cumplimiento del plazo de finalización de las obras, pone de manifiesto la realidad ya expuesta, en el sentido de haber quedado desvirtuado el carácter esencial del plazo contractual de finalización de la obra.

2.- Sobre la probada existencia de retraso exclusivamente imputable a la mercantil BRUESA.

También sobre este particular se muestra la Sala conforme con las consideraciones de la Juzgadora a quo, en el sentido de no apreciar la imputación de la causa del retraso en la terminación de la obra de construcción del Hotel Hydros a la exclusiva conducta de la parte contratista, participando de la conclusión de que el retraso en el proceso constructivo se produjo, en este caso, por la actuación de las dos partes contratantes.

Inicialmente, hemos de pronunciarnos sobre un hecho controvertido, concretado en las circunstancias que determinaron el cese de la actividad constructiva por parte de BURESA en las obras del Hotel Hydros. La Juzgadora entiende acreditado que la demandada reconvenida no se fue de la obra como se pretende por la actora, sino que fue echada literalmente de la misma, prueba que extrae de la denuncia que interpuso el día 8 de junio de 2.009. La Sala considera que los datos que obran en el proceso, ciertamente contradictorios, no acreditan la voluntad de abandono de la obra que la promotora atribuye a la contratista, voluntad que, negada rotundamente por esta última, no resulta compatible con el hecho de que por parte de empleados de la contratista, y de empresas por ella subcontratadas se intentase acceder a la obra para continuar los trabajos, siéndole impedido el acceso por personal de seguridad contratado por la promotora; ello aún admitiéndose como cierto el contenido de la anotación realizada por la Dirección facultativa en el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra el día 3 de junio de 2009 (no consta la hora) en el sentido de que no hay actividad en la obra pues no ha comparecido ningún obrero(documental). Ha de tenerse en cuenta que el abandono de una obra por parte de un contratista, en el marco de un contrato de obra con suministro de materiales, de una entidad como la de la que nos ocupa, no puede deducirse sin más del hecho de la inasistencia de los operarios de la contratista a la obra en un momento determinado, por demás no acompañada de la retirada de la maquinaria y materiales depositados por la misma en la obra, producida en un contexto de desavenencias importantes entre las partes, y habiéndose suspendido el pago de las certificaciones por la promotora. Llama la atención de la Sala que la promotora, nada más tener conocimiento de la puntual inasistencia de los operarios de la contratista a la obra, y sin contactar con la contratista ni realizar indagación alguna cerca de la misma sobre el significado de aquel hecho y acerca de su intención en orden al cumplimiento del contrato, procediese a dirigir una notificación escrita a la contratista (6 de junio de 2009) teniendo por resuelto el contrato de obra y conminando a dejar expedita la misma de cualesquiera materiales y objetos depositados por la contratista o subcontratistas en el recinto de la obra. En el mencionado contexto, la Sala llega a la conclusión de la realidad de una cesación de la actividad de la contratista en la obra, como consecuencia de desavenencias surgidas por las partes en el curso de ejecución de la misma, sin que de este hecho puedan extraerse, por sí sólo, consecuencias jurídicas perjudiciales para ninguna de las partes contratantes.

Ahondando en las consideraciones de la Juzgadora a quo, ha de resaltarse que que el propio reconocimiento por la parte promotora de la realidad de retraso en la entrega del proyecto de instalaciones excluye, en cualquier caso, el carácter exclusivo de las causas del retraso de las obras imputadas a la contratista. No hay que olvidar que, como ya ha quedado expuesto, el presupuesto de las obras de instalación proyectadas era de 1.599.999,99 euros, lo que representaba un 95,25% más de obra a ejecutar, con relación a las contratadas. A lo que ha de añadirse la existencia de numerosos precios contradictorios, por importe total de 1.270.284,35 euros, lo que comporta la ejecución de partidas nuevas, no previstas al redactar el proyecto (informe pericial Sr. Adrian ), con la consiguiente influencia en el normal desarrollo del proceso constructivo. Siendo aquí plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial, ya citada al resolverse sobre la misma cuestión referida al Hotel Polynesia (no aplicada en aquel caso por los motivos que quedaron expuestos), sobre la exclusión de la aplicación de la cláusula penal como la de autos, dado el criterio restrictivo con que ha de serlo, cuando el contratista, además de las obras contratadas hubo de ejecutar y ejecutó otras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el contrato y para cuya realización específica no se señaló plazo alguno.

Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Sexto motivo del recurso de apelación: INCORRECTA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA PROCEDENTE REDUCCIÓN DE LAS CERTIFICACIONES 15, 16, 17 Y 18 (FINAL) DEL HOTEL HYDROS, COMO CONSECUENCIA DE LOS REPAROS APRECIADOS POR LA DIRECCIÓN FACULTATIVA (649.923,43 EUROS, MÁS IVA). (ESTIPULACIÓN QUINTA DEL CONTRATO).

Al amparo de este motivo del recurso de apelación se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que resuelven la pretensión de la parte demandante principal acerca del abono de las certificaciones núms. 16, 17 y 18 (final) correspondientes a los meses de enero a abril de 2.009, por importes de 311.233,96 euros, 484.536,64 e y 759.864,91 euros y la certificación final núm. 19, por importe de 1.090.728,59 euros, todas ellas con IVA, en total 2.646.363,9 euros, incluido IVA; todas ellas relativas a las obras de construcción del Hotel Hydros.

La ratio decidendi de los pronunciamientos impugnados es la siguiente:

Queda probado que el 6 de abril de 2.010, se Certificó por la Dirección Facultativa la terminación de la obra de ejecución del hotel Hydros, antes Galeón, conforme al proyecto de ejecución y resto de documentación técnica que sirve de soporte, y resulta que quedando probado que en junio de 2.009, la propiedad pretendió resolver unilateralmente el contrato con la actora, si bien no se aceptó la resolución, al pretender achacar como causa de resolución el retraso en la ejecución, desde esa fecha hasta la emisión del Certificado final de obra no hay tacha alguna del arquitecto técnico redactor del informe sobre incidencias en el hotel, ni tampoco de la empresa encargada de la supervisión de las instalaciones sobre los defectos que posteriormente y a raiz de la demanda, achacan en el informe.

La demandada reconoce esas certificaciones reclamadas, si bien pretende disminuir su importe en base a los informes de deficiencias aportados con la contestación, pero estos mismos no pueden tenerse en cuenta dada la parcialidad de los emisores, por un lado la propia Dirección Facultativa de la obra, el Arquitecto Técnico y por otro la empresa Aster redactora del Proyecto de Instalación. Las partes reconocen que el hotel lo terminó un tercero, al ser echada de la obra literalmente la actora, por lo que no se sabe qué incidencias de la misma podrían ser atribuibles a la actora o bien a un tercero, pues no hay prueba que acredite en momentos anteriores, la existencia de esos defectos, ni esos reparos realizados a la constructora, según dicen, prueba que en este caso corresponde a la demandada y no lo hace, y lo que sí queda probado es que la obra en principio presupuestada se incrementó con el proyecto de instalaciones en más del 95%, sin que conste el abono de las Certificaciones reconocidas por la propia demandada y no abonadas, sin que se haya probado los defectos de obra e instalaciones a deducir de esas Certificaciones, como se pretende de contrario mediante los informes de parte aportados, subjetivos por otro lado, sin que conste prueba alguna que los mismos hayan sido reclamados con anterioridad o en fechas próximas a la prohibición de entrada a la obra por la demandada a la actora, por lo que no pueden tenerse por justificados, procediendo el abono de esas cantidades por la demandada.

Por ello, la demandada deberá abonar a la actora Bruesa la cantidad de 2.646.363,9 euros, incluido IVA, por Certificaciones nº 15 a 17 y Certificación final nº 18 de junio de 2.009, por obras ejecutadas por la actora en el Hotel Hydros y no abonadas por la demandada(Fundamento de Derecho Sexto).

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones:

1.-La impugnación se sustenta, en este caso, en la denuncia de una errónea valoración de la prueba. Mantiene la parte apelante la incorreción del pronunciamiento judicial con base en los siguientes argumentos: a) las deducciones que se pretenden sobre el importe de las certificaciones de obra controvertidas está acreditadas a través del informe del Sr. Benigno , miembro en su día de la Dirección facultativa de la obra, así como por medio del informe de la entidad de control de calidad CEMOSA, debiendo rechazarse la parcialidad que se atribuye por la Juzgadora al primero de los citados informes; b) la demandante BRUESA no ha aportado prueba alguna en contra de las opiniones técnica reflejadas en los mencionados informes.

2.-La Sala, aun teniendo en cuenta las consideraciones expuestas a lo largo de la presente resolución acerca de la verdadera naturaleza y virtualidad probatoria de los informes que, emitidos por la Dirección facultativa de las obras controvertidas en el proceso, han sido aportados por la parte demandada y reconviniente en apoyo de sus pretensiones, entiende, no obstante, que, por lo que respecta a la cuestión aquí examinada, tras una valoración racional y conjunta valoración de las pruebas ha de reconocerse la superior eficacia probatoria del informe técnico de don Benigno respecto del elaborado por el perito don Adrian , habida cuenta que el primero de los dos informes ha sido emitido tras el correspondiente reconocimiento y examen del edificio al que se refieren las certificaciones de obra controvertidas, circunstancia que no concurre en el segundo informe, cuyo autor ha reconocido que su elaboración se ha llevado a cabo sin la inspección interior del edificio, por haberle sido negada la entrada al mismo, habiendo obtenido sus conclusiones a través de la inspección exterior del edificio y del examen de la documentación de la obra. La mencionada circunstancia se ha de traducir, necesariamente, en una merma de la certeza y realidad de las conclusiones del informe del Sr. Adrian sobre la materia aquí examinada, concretada en los reparos puestos a numerosas de las partidas que conforman las certificaciones 16, 17 y 18 (final) de la obra de construcción del Hotel Hydros, reparos que aparecen relacionados detallada y razonadamente en el informe del Sr. Benigno y que, por lo expuesto, no han sido desvirtuados a través de un informe pericial contradictorio, habida cuenta que los informes complementarios emitidos por los peritos Doña. Inmaculada y Sr. Donato , éstos sí elaborados tras al inspección del edificio por los peritos, no se refieren a la cuestión aquí debatida, limitándose el contenido de los mismos al examen y valoración de los vicios constructivos en los edificios y sus instalaciones.

Las consideraciones de la Juzgadora a quo, reproducción de las que sustentan la decisión judicial desestimatoria de la pretensión de la parte reconviniente sobre las deficiencias constructivas en el Hotel Hydros, acogidas por la Sala, no son aceptadas en este caso. Basándose el criterio de este Tribunal en la distinta naturaleza de las reclamaciones en uno u otro supuesto, entendiéndose que la incidencia que sobre la prosperabilidad de la pretensión indemnizatoria por deficiencias constructivas se ha reconocido a la ausencia de la oportuna y cumplida constatación del estado de las obras en el momento en que cesó la actividad de la empresa contratista y se posesionó de las mismas la promotora carece de relevancia en el caso de la pretensión ahora examinada, contraída a la impugnación de determinadas partidas de las certificaciones de obra controvertidas con base, esencialmente, en una diferencia de mediciones, cuya constatación en la realidad es considerada posible, no obstante la continuación del proceso constructivo por una tercera empresa contratista, ante la inexistencia de un parecer técnico en sentido contrario.

Por todo lo que ha de concluirse con la procedencia de las reducciones pretendidas por la parte demandada LA RESERVA DE MARBELLA respecto de las certificaciones núms. 16, 17 y 18 (final) correspondientes a los meses de enero a abril de 2.009, relativas a las obras de construcción del Hotel Hydros, por importe global de 2.646.363,9 euros, incluido IVA, admitiéndose aquellas deducciones por importe global de 649.923,43 euros, que incrementado con el 16% de IVA asciende a la cantidad de 753.911,17 euros.Reduciéndose en esa proporción el importe de la condena de la parte demandada apelante sobre la pretensión que ha quedado examinada.

En cuyos términos se estima el motivo del recurso.

OCTAVO.- Séptimo motivo del recurso de apelación: INCORRECTA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PROCEDENTE POR VICIOS CONSTRUCTIVOS APRECIADOS EN EL 'HOTEL HYDROS' ASÍ COMO LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL ABANDONO DE LA OBRA Y LA NECESARIA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

Al amparo de este motivo se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia por el que se rechaza la pretensión indemnizatoria deducida por la parte reconviniente por la cantidad de 253.813,39 euros, por vicios constructivos existentes en el Hotel Hydros, con base en el informe del perito Sr. Melchor . La decisión judicial se sustenta en la falta de prueba de la existencia de los defectos constructivos, cuya realidad no consta referida al momento en que cesó la ejecución de los trabajos por parte de BRUESA (9 junio 2010), siendo dicha realidad contradictoria con la emisión del certificado final de la obra (6 abril 2010), posterior a la fecha en que se elabora el informe pericial en el que se reflejan los vicios constructivos (febrero 2010).

La parte apelante se alza contra el pronunciamiento judicial, poniendo de manifiesto la improcedencia de los razonamientos de la Juzgadora así como denunciando error en la valoración de la prueba.

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones:

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas por la Sala, que participa de las consideraciones jurídicas que han servido de fundamento a la decisión judicial impugnada. Así:

1.En primer lugar, por lo que respecta a la pretensión por vicios constructivos en el Hotel Hydros, ha de partirse de un hecho trascendente en el marco del proceso de edificación: a principios del mes de marzo se produce el cese de la actividad de la mercantil BRUESA en su condición de contratista de las obras de construcción del Hotel Hydros.

Al hilo de lo anterior, hemos de referirnos aquí a la conducta que, normalmente, y ante el referido acontecimiento, tendría que haber observado la parte promotora a fin de preservar la debida seguridad jurídica en el marco de la relación contractual que, aunque ya extinta en la práctica, la había vinculado hasta entonces con la parte contratista, consistente aquella conducta en haberse dejado cumplida constancia del estado de las obras en el momento en que tomaba posesión de la misma la parte promotora, haciendo constar las deficiencias constructivas existentes en ese momento, en su caso. para, posteriormente, como ya se expuso, bien reclamar a la contratista su reparación in naturao su equivalente pecuniario, bien proceder a la reparación de aquellas deficiencias, dejando cumplida constancia de la reparación y de su importe, procediendo posteriormente a su reclamación a la parte contratista. El referido comportamiento de la parte promotora cobraba especial importancia en este caso ante el hecho de que, continuando el proceso constructivo hasta la terminación de las obras, encargada su ejecución a una tercera empresa, la realidad constructiva existente en el momento del cese de la actividad de la anterior contratista y de la simultánea toma de posesión de la obra por la promotora habría de experimentar, necesariamente, una alteración, con indudable afectación sobre una ulterior reclamación de la promotora por los vicios existentes en la parte de obra ejecutada por la originaria contratista.

En el caso, la conducta de la parte promotora de la edificación del Hotel Hydros no se atenido a los parámetros antes expuestos, no habiendo dejado constancia cierta y formal de las deficiencias constructivas que existían en el edificio en el momento del cese de la actividad de la contratista BRUESA y de la subsiguiente toma de posesión de la obra por la promotora, llevando a cabo la reparación de algunas de aquellas deficiencias sin procurar la debida constatación formal de su entidad e importe. Sin que la prueba de tales hechos pueda entenderse alcanzada mediante las actas notariales aportadas al proceso ni a través de un informe pericial emitido dos años después del cese de la actividad de la contratista BRUESA en las obras del Hotel Hydros, y año y medio después de la finalización de dichas obras, terminadas bajo la dirección técnica del Arquitecto Sr. Melchor , quien con fecha 6 de abril de 2010 firma el correspondiente certificado final de de obra en el que certifica, bajo su responsabilidad, que la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, por mí redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina(documental).

Es más, han de tenerse en cuenta las vicisitudes detectadas con relación al informe pericial presentado por la parte reconviniente para fundar su pretensión por vicios constructivos en el Hotel Hydros, cuales son: a) entre los documentos aportados por la parte reconviniente con el escrito de demanda reconvencional se encontraba, como Doc. nº 35, Informe del Arquitecto D. Melchor , sobre valoración de los defectos de la obra del Hotel Hydros ; b) a la vista del do. 35 de la demanda reconvencional encontramos un informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Melchor , que no se corresponde con el contenido expresado por la parte reconviniente, tratándose de una reproducción del informe pericial aportado como Doc. nº 19, emitido por el Sr. Melchor pero referido a la valoración de los defectos de la obra del Hotel Polynesia; c) posteriormente, la parte reconviniente presenta escrito de fecha 19 de julio de 2011, en el que manifiesta que, habiéndose producido algunos errores materiales en los cálculos del Anexo del informe pericial aportado por esta parte como Doc. nº 35, aporta nuevo ejemplar en el que, sin variar el resultado ni sus razonamientos, se rectifican los citados errores; d) el nuevo ejemplar de informe presentado viene precedido de unas aclaraciones del perito Sr. Melchor , de fecha 14 de julio de 2011, en los siguientes términos: Revisando la documentación referente al Hotel Hydors he comprobado que el informe presentado con la contestación a demanda de Bruesa Construcción, S.A. contiene algunos errores materiales que no afectan al resultado del mismo, pero que conviene rectificarlos, para evitar confusiones. En virtud de todo ello, les adjunto el mismo informe, oportunamente visado, pero con los mencionados errores materiales ya rectificados...; e) el contenido de este último informe, con visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga de fecha 13 de julio de 2011, es completamente distinto a aquel otro anterior informe (Doc. 35) que se dice rectificar, siendo así que el nuevo informe se trata de aquél que se decía aportar con el escrito de demanda reconvencional, y que no se aportó, esto es, el informe sobre valoración de los defectos de la obra del Hotel Hydros.

El referido informe, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas en esta resolución, y a la vista de haber sido elaborado por uno de los técnicos integrantes de la Dirección facultativa de la obra sobre la que se informa, no puede ser considerado como un informe pericial, en pura técnica jurídico-procesal, teniendo la mera condición de un informe técnico, que ha de ser valorado conjuntamente con las demás pruebas, teniéndose en cuenta, a la hora de su valoración, todo lo expresado anteriormente, de forma destacada la anterior intervención del informante en el proceso constructivo del Hotel Hydros, mediante contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la promotora.

El informe del Sr. Melchor , además, ha sido contradicho mediante el informe que, sobre las deficiencias del Hotel Hydros, ha sido emitido por la Arquitecta Doña. Inmaculada , con base en unas apreciaciones que son aceptadas por la Sala, y que desvirtúan el contenido de aquél. Entendiéndose que, en cualquier caso, la distancia temporal entre el informe del Sr. Melchor y la fecha de cese de la actuación de la contratista Bruesa en la edificación del Hotel Hydros, es una circunstancia que, por lo aquí expuesto, contribuye decisivamente a la desvirtuación probatoria del repetido informe.

2.-Correspondiendo a la parte promotora reconviniente la carga de la prueba de la existencia de las deficiencias constructivas, de su efectiva reparación y del importe de la misma, en su caso (hechos constitutivos de su pretensión), es así que al tiempo del dictado de la sentencia existe una falta de prueba de los mencionado hechos o, cuando menos, serias dudas sobre su certeza, lo que determina que sea aquella parte la que deba soportar las consecuencias perjudiciales derivadas de las mencionadas ausencia o insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión ( art. 217 LEC ).

Ello con desestimación del motivo del recurso.

NOVENO.- Octavo motivo del recurso de apelación: IRREFUTABLE ACREDITACIÓN DEL TALANTE FRAUDULENTO Y ENGAÑOSO DE LA CONSTRUCTORA QUE LA SENTENCIA RECURRIDA IGNORA POR COMPLETO.

Al amparo de este motivo del recurso la parte actora se limita a expresar juicios de valor acerca de la actitud fraudulenta y engañosa de la actora reconvenida, que la sentencia apelada ha ignorado, sin impugnar ninguno de los pronunciamientos de la misma. Haciendo referencia al descubrimiento en el curso del proceso de hechos nuevos, lo que ha originado la preparación de acciones penales contra los responsables de BRUESA, con la consiguiente responsabilidad civil.

El motivo del recurso no merece ninguna consideración por parte de la Sala, remitiéndose a la parte apelante al efectivo ejercicio de las acciones penales y civiles anunciadas por la parte apelante.

DÉCIMO.- Noveno motivo del recurso de apelación: ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN OMITIDA POR BRUESA.

La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada por el que se solicita la condene a BRUESA a entregar a la reconviniente la documentación técnica a que se refieren los DOCS 1 y 2 de la reconvención.

La ratio decidendi del pronunciamiento apelado se contrae a las siguientes consideraciones: Pretende igualmente la actora reconviniente que se condene a Bruesa a entregarle toda la documentación técnica a que se refieren los Documentos 1 y 2 de la demanda reconvencional, resultando totalmente absurda y fuera de lugar la pretensión, teniendo en cuenta que la demandada reconvenida afirma haber entregado en su momento de ejecución cada uno de ellos, resultando que existiendo un Certificado Final de obra tanto del hotel Polynesia en marzo de 2.009, como del hotel Hydros en abril de 2.010, sin que ni en uno ni otro, con antelación a los mismos se requiriese esa documentación, que por otro lado la demandada afirma que ha entregado, sin que exista prueba que lo contradiga, ni en todo este tiempo transcurrido la actora la haya requerido de los mismos.

La propia demandada reconviniente, por ejemplo respecto a los Certificados de calidad, afirma que fueron entregados para la elaboración del Libro del Edificio y así lo prueba con la documental 2 aportada con la contestación a la reconvención, por lo que este hecho es una prueba indiciaria de la entrega de la documentación, que caso contrario habría impedido emitir los Certificados Finales de obras de uno y otro hotel, no sólo conforme al proyecto de ejecución, sino conforme a los proyectos técnicos que lo acompañan.

Por ello procede desestimar esta pretensión por inmotivada(Fundamento de Derecho Decimoquinto).

La Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora a quo.

Ha de traerse aquí a colación lo que ya ha quedado reiteradamente expuesto en la presente resolución acerca de la no cumplida observancia por las partes contratantes de las previsiones legales y contractuales en determinados aspectos, referidas en este caso a la recepción de la obra por la promotora. Una adecuada conducta de la mercantil LA RESERVA DE MARBELLA sobre el mencionado particular le habría determinado a extender un acta recepción, siquiera provisional, de la obra, haciendo constar en el las reservas pertinentes, entre ellas la falta de entrega de determinada documentación técnica por la contratista. En cualquier caso, y ante la falta de formalización escrito de la entrega de la obra (en el caso del Hotel Hydros justificada por razones obvias), un comportamiento adecuado de la parte promotora le habría llevado a, una vez posesionada de la obra y tras la entrada en funcionamiento de los Hoteles, requerir a la contratista para la entrega de aquella documentación técnica necesaria para permitir o garantizar el correcto funcionamiento de los establecimientos hoteleros.

En el caso, la Sala considera que la pretensión de la parte reconviniente, contradicha por la reconvenida y satisfecha parcialmente por la misma en el curso del proceso, adolece de la falta de unas características que la harían procedente, cuales son: a) su oportunidad, al no haber sido solicitada la documentación en el momento normal y razonablemente adecuado, como ya se ha expuesto; y b) su espontaneidad, al tratarse de una pretensión que se realiza como respuesta a la previa reclamación dineraria realizada por la parte contratista.

Lo que nos lleva al rechazo del motivo.

UNDÉCIMO.- Impugnación formulada por la parte actora y reconvenida.

Por la parte actora reconvenida apelada se deduce impugnación frente al pronunciamiento establecido en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la sentencia de primera instancia en virtud del cual se acuerda la compensación judicial del crédito reconocido a favor de la reconviniente LA RESERVA DE MARBELLA y a cargo de la reconvenida BRUESA, por importe de 1.364.024 euros, en concepto de saldo neto en relación al Hotel Polynesia, con el superior importe del crédito recíproco reconocido a favor de la demandante BRUESA, por el concepto de importe de la certificación núm. 35. Basándose la impugnación en infracción de lo dispuesto en el art. 58 fr la Ley Concursal .

La parte impugna alega la improcedencia de la admisión de la impugnación, por referirse a una cuestión nueva, no alegada por la parte actora reconviniente en sus escritos de alegaciones (demanda y contestación a la reconvención).

La impugnaciónes resuelta con base en las siguientes consideraciones:

1.-Es doctrina jurisprudencial suficientemente contrastada la que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 ).

2.-La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determinaría, en principio, el rechazo de las alegaciones de la parte apelada impugnante, ello sin entrar en el examen de su contenido, puesto que habrían sido introducidas en el debate litigioso extemporáneamente, provocando su examen una conculcación de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa.

Sin embargo, en el caso se trata de la aplicación de una norma jurídica, incardinada dentro del régimen legal del concurso, institución jurídica que tiende a dar solución a la situación generada por la situación de insolvencia de un deudor común, que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y cuya primordial finalidad consiste, esencialmente, en la ordenada liquidación del patrimonio del deudor para hacer pago a los acreedores, con arreglo al principio cardinal de la par conditio creditorum, erigiéndose en defensa del interés general de los acreedores por encima del particular de cada uno de ellos. La norma jurídica cuya aplicación al caso se discute, el art. 58 de la Ley Concursal , versa sobre la prohibición de compensación, en los siguientes términos: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

La expresada prohibición forma parte de la protección del principio de la par conditio creditorum, tratándose de un mecanismo dirigido a obtener la insensibilización de la masa activa del concurso, impidiendo que, una vez declarado éste, un acreedor pueda obtener la satisfacción de su crédito al margen del proceso concursal, mediante la compensación del crédito que el deudor ostente contra aquél. Permitiéndose dicha posibilidad siempre que se cumplan los requisitos de que las deudas a compensar estaban vencidas, eran líquidas y exigibles antes de la declaración del concurso, y siempre que la deuda del acreedor no se trate de ningún supuesto en que proceda el ejercicio de las acciones de reintegración ( art. 71 LC ).

Lo expuesto nos lleva a considerar que estamos ante un pronunciamiento judicial (compensación de créditos) dictado con vulneración de una prohibición legal y en perjuicio de terceros, los integrantes de la masa activa del proceso de concurso necesario nº 30/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, en el que se ha declarado a la sociedad mercantil BRUESA en situación legal de concurso necesario, mediante auto de fecha 11 de febrero de 2011 . Lo que determina que la cuestión aquí debatida (posibilidad de la compensación de créditos) quede excluida del ámbito dispositivo de las partes, con la consiguiente posibilidad de su apreciación de oficio por parte del tribunal.

Establecida la abstracta posibilidad del examen de la cuestión suscitada por la parte impugnante, no obstante su carácter novedoso en esta alzada, el concreto examen de la misma nos lleva al rechazo de la compensación de créditos en el caso, al no concurrir los requisitos de la compensación (vencimiento, liquidez y exigibilidad de los créditos) con anterioridad a la declaración del concurso, habiendo sido necesaria la promoción del presente pleito para la declaración de los créditos cuya improcedente compensación se ha actuado en la sentencia apelada.

Lo que comporta la estimación de la impugnación.

DUODÉCIMO.- Conclusión.

De todo lo hasta aquí expuesto resulta la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada y reconviniente LA RESERVA DE MARBELLA, S.A y la estimación de la impugnación deducida por la mercantil BRUES CONSTRUCCIÓN, S.A., revocándose la sentencia apelada en los siguientes términos:

1.-Se modifica el importe de la condena dineraria impuesta a la entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., como consecuencia de la estimación parcial de la demanda interpuesta contra aquélla por la entidad mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., previa a la compensación (10.899.152,2 euros), quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (8.649.949,4), resultado de descontar de aquel importe las cantidades de 1.495.291,63 euros y de 753.911,17 euros, conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto y Séptimo de la presente resolución.

2.-Como consecuencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por la entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. contra la entidad mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., se condena a la reconvenida a abonar a aquélla: a) la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.135.022,48), resultado de incrementar el importe de la condena establecida en la sentencia de primera instancia (1.364.024 euros) con las cantidades de 2.140.000 euros y 1.630.998,48 euros, conforme a lo establecido en los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto de la presente resolución; y b) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias constructivas apreciadas en el Hotel Polynesia, consistentes en humedades bajo cubierta invertida e inundación en la entrada, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

Más los intereses legales de las referidas cantidades desde la respectiva interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia. Con mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

La parcialidad de la estimación del recurso de apelación, así como la estimación de la impugnación, determinan la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconveniente, entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., y estimando la impugnación deducida por la parte demandante y reconvenida, la entidad mercantil BRUESA CONSTRUCIÓN, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario nº 2353/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes términos:

1.-Se modifica el importe de la condena dineraria impuesta a la entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., como consecuencia de la estimación parcial de la demanda interpuesta contra aquélla por la entidad mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., previa a la compensación (10.899.152,2 euros), quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (8.649.949,4), resultado de descontar de aquel importe las cantidades de 1.495.291,63 euros y de 753.911,17 euros, conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto y Séptimo de la presente resolución.

2.-Como consecuencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por la entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. contra la entidad mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., se condena a la reconvenida a abonar a aquélla: a) la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.135.022,48), resultado de incrementar el importe de la condena establecida en la sentencia de primera instancia (1.364.024 euros) con las cantidades de 2.140.000 euros y 1.630.998,48 euros, conforme a lo establecido en los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto de la presente resolución; y b) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias constructivas apreciadas en el Hotel Polynesia, consistentes en humedades bajo cubierta invertida e inundación en la entrada, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

Más los intereses legales de las referidas cantidades desde la respectiva interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, por lo que respecta a las cantidades líquidas objeto de condena, devengando intereses las cantidades resultantes de la liquidación prevista para la ejecución de sentencia a partir de la fecha de su efectiva liquidación. Con mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.