Sentencia Civil Nº 654/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1045/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0198884

Recurso de Apelación 1045/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1264/2014

Demandante/Apelante:DON Ildefonso

Procurador:Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara

Demandada/Apelada: Serafina

Procurador:Don Francisco Inocencio Fernández Martínez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 654/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

___________________________________/

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 1264/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Ildefonso , representado por la Procurador doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

De otra, como apelada, doña Serafina , representada por el Procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez-Acosta, en nombre y representación de D. Ildefonso contra Dª Serafina sin modificación de las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 28 de noviembre de 2012 .

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-1264-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN NUM000 , indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos NUM001

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ildefonso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Serafina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 19 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la extinción de la pensión de alimentos para el hijo; también interesa que se atribuya el uso de la vivienda familiar con carácter alterno, cada seis meses, para ambos cónyuges, comenzando el esposo.

Subsidiariamente, interesa el uso de la vivienda hasta la liquidación de gananciales en favor de la esposa y el hijo.

Por otra parte, solicita la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se reconozca en la cuantía de 100 € mensuales durante un año.

Se recuerda que la apelada convive con otra persona de manera estable, y así se ha acreditado por los informes de detective; además, el hijo no estudia, es mayor de edad inició un curso de mecánica que no concluyó y es demandante de empleo desde octubre del 2015 y, por último, alega que la apelada está incorporada al mercado laboral, realizando trabajos de asistencia de labor doméstica en distintos domicilios.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia; se señala que se hicieron alegaciones sobre el contenido de los informes de detective, y aunque se reconoce la relación de la apelada con don Anton , niega que exista convivencia con este último, pues se presenta certificado de empadronamiento de don Anton , como residente en otra localidad, certificación de empresa, comunicación de extinción de relación laboral, informes clínicos del Hospital Gregorio Marañón, documentos todos estos que refieren otro domicilio de aquél; en otro orden de consideraciones, manifiesta que la sentencia de divorcio reconoció la pensión de alimentos del hijo hasta su independencia económica y también se señala que dicho hijo ha estudiado un curso de mecánica y lo ha concluido, y está buscando trabajo.

Se reitera que la situación de la apelada no ha cambiado, tiene grado de discapacidad del 33% y ya se valoró su situación en la sentencia dictada por la Sala.

SEGUNDO:La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO:Dando respuesta ordenada a las pretensiones planteadas, y en relación a la pensión de alimentos, conviene recordar que en su momento se dictó sentencia de divorcio de fecha 28 de noviembre del 2012 , que acordó reconocer el uso de la vivienda en favor del hijo y de la madre y hasta la independencia económica del hijo y, por otra parte, también se reconoció el derecho a la pensión de alimentos en el importe de 300 € mensuales, al tiempo que también se declaraba la procedencia del derecho a la pensión compensatoria en el importe de 500 € durante cinco años.

Sin embargo, en la alzada, se dicta sentencia por la Sala de fecha 11 de abril del 2014 , que acuerda reconocer la pensión compensatoria con carácter indefinido, sin límite temporal, y puesto que la esposa realiza trabajos en un sector laboral incierto, nada seguro, en la hostelería, o en su condición de empleada de hogar.

Dicho lo que antecede, cierto es que el artículo 93 del Código Civil reconoce la pensión de alimentos en litis matrimonial en favor de los hijos mayores de edad, siempre y cuando concurran dos factores, a la sazón, la convivencia con el progenitor que reclama los mismos y, por otra parte, el periodo vigente de formación escolar, académica o profesional de dicho hijo.

Cierto es que el hijo es mayor de edad, en este supuesto, si bien hemos de valorar la dificultad de encontrar de modo inmediato y a corto plazo un trabajo estable y remunerado, pues consta acreditado que dicho hijo ha realizado un curso de mecánica, no habiendo terminado otros estudios y que actualmente es demandante de empleo.

En estas circunstancias, y por cuanto que se debe dar la oportunidad a dicho hijo de la incorporación al mercado laboral, se entiende ajustado a derecho reconocer la pensión de alimentos en favor de dicho hijo durante un año, a partir de la presente resolución.

CUARTO:Por otra parte, y en lo que se refiere a la pretensión relativa a la vivienda familiar, cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras de 5 de septiembre del 2011 y 30 de marzo del 2012 viene a afirmar que en el supuesto de la existencia de hijos mayores 'el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al mayor edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevase la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Sin embargo, dicha doctrina no es de aplicación automática, si tenemos en cuenta la aplicación del artículo 96 del Código Civil en lo que se refiere al interés preferente a proteger, cuando se demuestra que la situación de uno de los cónyuges, en el ámbito laboral y económico, es mejor y superior con respecto a la posición del otro cónyuge, en este caso, la esposa, cuya situación en el ámbito laboral y económico no ha variado con respecto a aquella posición que ya se valoró en la sentencia de la Sala, de 11 de abril del 2014 .

En este sentido, si bien es cierto que no es posible permitir que las facultades dominicales puedan resultar ilusorias, y resultando dicha vivienda propiedad de la sociedad legal de gananciales en un determinado porcentaje, se entiende más ajustado a derecho, ahora, reconocer el derecho de uso de vivienda en favor de la esposa, y también del hijo, durante un año, a contar desde la presente resolución.

Transcurrido dicho año, se otorga el derecho de uso con carácter alterno, cada seis meses, para cada uno de los cónyuges, y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

QUINTO:Resta por resolver la cuestión relativa a la pensión compensatoria, por cuanto que se pide con carácter principal la extinción de tal derecho en favor de la esposa.

Es necesario reiterar que en su momento se dictó en esta alzada sentencia de fecha 11 de abril del 2014 , que reconoció tal derecho con carácter indefinido y partiendo de la base de que la esposa realizaba trabajos laborales con carácter incierto y nada seguro.

Sin embargo, actualmente concurre una circunstancia relevante y esencial que determina la extinción de tal derecho, cuál es la convivencia con otra persona, como ha resultado acreditado de la prueba documental, consistente en los informes de detective que se aportaron, documentos que no fueron impugnados, por lo que no fue necesaria la ratificación de los mismos, y en los que se hace mención al seguimiento, durante meses del año 2015 y del año 2016, de la demandada y su relación con don Anton , informes que ponen de manifiesto la convivencia entre aquellos, lo que se deduce claramente por hechos concluyentes, tales como la salida y la entrada en el domicilio de la demandada y don Anton , por la mañana, por la noche, el desplazamiento de aquélla con este último en el vehículo del mismo, y al margen de la actitud personal y mutua entre ambos, según se advierte del análisis de las fotografías aportadas con los informes, es lo cierto que la propia demandada reconoce no solamente la relación de amistad con aquél, sino también la pernocta, aunque dice que con carácter esporádico, de la demandada y don Anton , y bajo la excusa de revisiones médicas que este necesitaba.

Téngase en consideración que la dirección jurídica de la demandada, en fase de conclusiones en el acto de la vista, no ha impugnado dichos informes, son cuatro los informes emitidos, los valora y entiende que no hay convivencia sino simplemente una relación de amistad, al tiempo que afirma que don Anton reside en la provincia de Toledo; a este respecto, nula validez tienen los documentos aportados en relación con el certificado de empadronamiento, informes médicos, etc., documentos en los que con carácter formal se hace constar un determinado domicilio de aquél, cuando la realidad viene demostrada por medio de la prueba antes indicada.

En este sentido, cobra especial relevancia la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de fecha 9 de febrero del 2012 ; en efecto, en dicha resolución se hace referencia a dos posturas: la de quienes entienden que el Código Civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a la convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión, y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Se indica por el Alto Tribunal que deben utilizarse los criterios interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida del derecho a la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente sólo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo criterio interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse, asimismo, que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.

En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, 'more uxorio', y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

En este sentido, interpretando correctamente dicha doctrina sentada en esta sentencia, cabe afirmar que aunque no se produzca una convivencia continuada bajo el mismo techo, es suficiente para dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria, interpretando el artículo 101 del texto legal antes citado, conforme a la realidad social actual, de conformidad con el artículo 3 del mismo cuerpo legal, es decir, resulta suficiente la continua permanencia y/o visitas de uno en el domicilio del otro, siendo así que tales relaciones tengan carácter de permanencia y resulten exclusivas.

De esta doctrina ya se ha hecho eco esta propia Sala, en sentencia de fecha 10 de junio del 2014 .

Por todo cuanto antecede, también en este apartado el recurso es estimado y procede declarar la extinción de la pensión compensatoria, y con efectos desde la sentencia de instancia.

SEXTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de don Ildefonso , contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 1264/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Serafina , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

La pensión de alimentos en favor del hijo se reconoce durante un año a partir de la presente resolución, sin perjuicio de la posibilidad de suspender el pago de dicha pensión si se acredita que el hijo trabaja y obtiene ingresos suficientes para su manutención.

El uso de la vivienda familiar se concede en favor del hijo y de la esposa durante un año, a partir de la presente resolución.

Si en este periodo no se ha liquidado la sociedad legal de gananciales, trascurrido dicho año, el uso de dicha vivienda se concede con carácter alterno, cada seis meses, comenzando el esposo, alternancia que se prorrogará hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se declara la extinción de la pensión compensatoria en favor de la esposa y con efectos desde la sentencia de instancia.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1045-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe