Sentencia CIVIL Nº 654/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 199/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

?
Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000199/2016
NIG: 3802641120150001927
Resolución:Sentencia 000654/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000298/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Paulino Maria Emilia Guerra Sanchez Maria Teresa Medina Martin
Apelante Belen Rafael De San Jose Marrero Morales Juan Porfirio Hernandez Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 199/2016
Autos nº 298/2015
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
298/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Paulino , representado por la Procuradora Dña. Patricia Carracero García, y asistido por la Letrada
Dña. María Emilia Guerra Sánchez, contra Dña. Belen , representada por el Procurador D. Juan Porfirio
Hernández Arroyo, y asistida por el Letrado D. Rafael Marrero Morales, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Sergio Oliva Parrilla, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carracero García, en la representación que ostenta de D. Paulino , contraDª. Belen , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Paulino y Dª. Belen , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento. Acordando las siguientes medidas: 1.- la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de la hija incapaz Belen , todas las decisiones que afecten a la misma.

2.- La guarda y custodia de la hija Agueda se atribuye a la madre.

3.- Régimen de visitas a favor del padre: El padre se relacionará conforme a un régimen de convivencia amplio y flexible en el que se cuente siempre, dada su incapacidad, con disponibilidad de tiempo de la hija incapaz Agueda .

4.- Pensión de alimentos para la hija incapaz Agueda : El padre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 126.-€ mensuales, debiendo ser ingresados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que, al efecto, sea designada por la madre. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya.

5.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar: El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 , número NUM000 , DIRECCION001 , se atribuye a la hija incapaz Agueda , y a su madre como progenitor custodio.

2.- Firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

3.- Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 126 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija común, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del apelado, así como con cita de de la doctrina del denominado 'mínimo vital' interesa su incremento a la de 300 euros, o, subsidiariamente, de 150 euros.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte demandada en cuanto a cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija, ya mayor de edad pero declarada incapaz debe partirse que no es hecho controvertido en esta alzada el derecho, por lo que, conforme a la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de julio de 2014 , estos alimentos deben equipararse a los que entregan a los menores de edad mientras se mantenga la convivencia en el domicilio familiar y se carezca de recursos.- Hecha esta precisión también recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones del juzgador a quo, sin que error alguno se aprecie en la exhaustiva valoración que de aquellas realiza en el extenso fundamento de derecho segundo de la resolución apelada.- No se cuestiona en esta instancia que la hija percibe una pensión de 400 euros mensuales, que acude a un centro subvencionado, sin que en el recurso se detalle que necesidades especiales presenta, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, tampoco se cuestiona que la apelante percibe una pensión por importe de 300 euros netos mensuales.- La principal problemática se plantea en cuanto a las ingresos del actor, pues si bien consta en autos que está desempleado y solo percibe una prestación por importe de 426 euros (folio 17 de autos) también se admite que realiza 'cáncamos', esto es, que percibe ingresos en economía sumergida y, por ello, imposible de cuantificar exactamente, pero lo que no ha quedado acreditado al menos por prueba indirecta es que mantenga un nivel de vida del que se pueda inferir que estos ingresos sean cuantiosos.- De lo expuesto, y descartada la automatizada aplicación del principio del mínimo vital por las razones expuestas, la cuantía establecida, se estima adecuada a las necesidades de la incapaz, los ingresos que ésta percibe y las posibilidades económicas de ambas partes por lo que procede la desestimación del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones debatidas de índole económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Belen , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.