Sentencia CIVIL Nº 654/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 474/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 474/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 354/2015
S E N T E N C I A Nº 654/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 354/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 18 Barcelona, a instancia de DOÑA Concepción (IMPUGNANTE), representada por el procurador
D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigida por la letrada DOÑA MONTSERRAT CAMPILLO PARADELL, contra
D. Gustavo , representado por la procuradora DOÑA MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por el letrado
D. OSCAR ASENSIO PAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de
2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE DEMANDA presentada por DÑA. Concepción contra D. Gustavo , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Régimen de vacaciones de verano: - En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en seis periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los periodos primero, tercero y quinto, y la madre los periodos segundo, cuarto y sexto, y al revés los años impares: 1º.- Desde la salida del colegio del último día lectivo y hasta el 1 de julio a las 10 horas.

2º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.

3º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

4º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

5º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

6º.- Desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta el día de inicio del curso escolar el septiembre en que los menores serán reintegrados en el centro escolar.

2.- Contribución a los gastos de los menores: - Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan al menor en su compañía.

- Los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios de los menores (matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc) deberán a través de una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los recibos, debiendo el padre ingresar todos los meses la cantidad de 600 euros y la madre de 240 euros.

Las citadas cantidades se actualizarán anualmente conforme al IPC.

En el caso que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos ordinarios se distribuirán un 66% el padre y un 34% la madre.

3.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas un 66% el padre y un 34% la madre, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

4.- Se desestiman el resto de pretensiones. No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 28 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 18 de Barcelona, recurre en apelación el demandado Sr. Gustavo y por vía de impugnación la actora Sra. Concepción . Ambos litigantes aunque por diferentes razones muestran su disconformidad con con el pronunciamiento relativo a la contribución alimenticia y la Sra. Concepción impugna también el pronunciamiento relativo a la distribución de las estancias con los menores durante la semana y el sistema de distribución de las vacaciones establecido en la sentencia.



SEGUNDO .- Contribución económica: El Sr Gustavo muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la contribución alimenticia fijada en dicha sentencia tanto en la proporción en que le corresponde contribuir como en la cuantía que debe ingresar en la cuenta común. Entiende que dado que el sistema de guarda de los dos hijos comunes Natalia y Roman es compartido con igual tiempo de estancia con cada progenitor y a tenor de que sus ingresos se han reducido y sus gastos aumentado la proporción debe ser el un 53% y la madre un 47%.

La madre impugna el mismo pronunciamiento y considera que debe mantenerse la proporción en la contribución fijada en la sentencia de divorcio (510 euros el padre y 200 ella) lo que se corresponde con un 72% el padre y un 28% ella pero debe aumentarse la cuantía a ingresar por cada uno en la misma proporción y así solicita que se acuerde que ella ingrese 250€ y el padre 637€. Considera que los gastos a que hace referencia el Sr. Gustavo ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio, que la diferencia de ingresos no es tal y que ella dejará de percibir el importe de 1772 por la prueba piloto al haber desaparecido en 2016.

Por tanto la controversia en esta segunda instancia se circunscribe a determinar si es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos la contribución alimenticia de los progenitores fijada en la sentencia de modificación dictada en primera instancia en 600 € mensuales el padre y 240 euros la madre, y que establece que en caso de tener que realizar aportaciones extras el padre aportará el 66% y la madre el 34%, proporción que aplica también al pago de las actividades extraescolares y el pago de los gastos extraordinarios.

El artículo 236.17 CCCat establece que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

El deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, de naturaleza inexcusable, pero debe adecuarse a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat ), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista. Y también debe tenerse en cuenta que por esa consideración de obligación esencial hacia los hijos que, como recuerda el Tribunal Supremo (Ss 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) 'está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del Ordenamiento Jurídico', ambos progenitores deben esforzarse por alcanzar la capacidad económica que les permita su sustento y, en la parte que corresponda, el de sus hijos, sin que la pensión alimenticia para los hijos deba encubrir una contribución alimenticia para el otro progenitor, respecto del cual el divorcio determina la desvinculación económica.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que los progenitores ejercen la guarda de forma compartida con reparto de días semanales y vacaciones de forma equitativa, que el uso de la vivienda que es de propiedad compartida por ambos se atribuyó a la madre por seis años lo que implica que el padre está contribuyendo en especie con la cesión del uso de su parte a la cobertura de una de las necesidades de los hijos.

Considera la Sala que de la documental aportada se aprecia que se ha producido un cambio de circunstancias en la situación económica de los progenitores en relación con las existentes en el momento del divorcio ya que se ha producido una reducción de los ingresos del Sr. Gustavo y por el contrario la Sra. Concepción ha aumentado los suyos. De las declaraciones de la renta se aprecia que si en el divorcio se tuvieron en cuenta respecto al sr. Gustavo unos ingresos de 76.706 euros ahora se acreditan 71.648.

Respecto a la Sra. Concepción en el divorcio se constataron 36.342 euros y en el presente procedimiento 38.506 euros.

Ello nos lleva en aplicación del principio de proporcionalidad a considerar que el mantenimiento de la proporción de un 72% el padre y un 28% la madre, proporción que obedece a las cantidades establecidas de 600/240, no supone un contribución equitativa acorde a las capacidades y posibilidades de ambos obligados acreditadas en el actual procedimiento y por ello debe corregirse estimándose parcialmente el recurso de apelación.

La Sala considera a tenor de todo lo anterior que la proporción en la que deben contribuir los progenitores es la siguiente: el padre en un 66% y la madre en un 34%. En caso de reparto del saldo de la cuenta o en caso de tener que atender a descubiertos en la misma la contribución de cada progenitor respetará la distribución del 66%/34%. Dado que los gastos de los menores superan los 700 euros y prueba clara de ello es que contribuyendo el padre con 500 y la madre con 200 se han producido impagos de recibos y falta de liquidez en la cuenta tal como reitera la impugnante, y por ello se considera que la cuantía que deben ingresar los progenitores ha de aumentarse hasta la suma total de 839 euros, suficiente para cubrir los gastos acreditados de los menores y por tanto el padre ingresará mensualmente 554 euros y la madre 285 euros, cantidades que obedecen a los porcentajes indicados del 66%/34%.

Se mantiene la proporción fijada en la sentencia de modificación dictada en la primera instancia en relación a los gastos extraordinarios y a los gastos que generen las actividades extraescolares previamente acordadas por ambos progenitores.

Conforme a la doctrina jurisprudencia fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 , que recuerda la de 23 de junio de 2015 la eficacia de la alteración de la cuantía que por la estimación del recurso tiene lugar, se producirá a partir de la fecha en que se dicta esta resolución.



TERCERO.- Distribución de los días de estancia semanal y de las vacaciones de verano.

1.-Recurre la Sra. Concepción la distribución de los días de estancia semanal. En su demanda solicitó que se modificara el sistema vigente fijándose una alternancia por semanas. El juzgado de primera instancia no efectúa cambios en este punto a tenor de la prueba practicada. Al impugnar la Sra. Concepción realiza una nueva petición de distribución diferente de la contenida en su demanda, que los lunes y martes los menores estén con el padre y miércoles y jueves con ella fundamentándolo en que habrá menos cambios para los hijos.

El padre se opone alegando que se trata de una petición nueva en la alzada que no debe admitirse y que por otro lado tanto los progenitores como los menores están adaptados a la rutina actual y están acomodados a las obligaciones profesionales.

Para resolver esta cuestión hay que atender al interés superior de los menores ( artículos 233-3, 1 y 233-8, 3 CCCat ) y no a la conveniencia de los progenitores'( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 y STSJCat 31/2008 de 5/9/08).

En primer lugar hay que decir que se trata de una petición 'ex novo' contenida en el escrito de impugnación que no resulta procedente en sede de apelación pero por otro lado tampoco acredita la impugnante un mayor beneficio para sus hijos teniendo en cuenta que los mismos ya están acostumbrados al sistema de turnos que fue fijado en el año 2013 en la sentencia originaria de divorcio por lo que el recurso debe decaer en este punto.

2.- En cuanto al tema de la distribución de las vacaciones de verano considera la madre que ha de mantenerse la nueva distribución en periodos más cortos pero impugna el sistema de reparto establecido en la sentencia de modificación.

En la sentencia originaria de divorcio consistía en elección del padre o madre dependiendo de años pares o impares y en la sentencia apelada se fija a quien le corresponden los periodos sin hacerlo depender de la elección.

El Sr. Gustavo ha formulado oposición interesando la confirmación de la sentencia en este punto.

Hay que indicar que ningún beneficio para los menores se desprende de la petición de la madre. Al contrario, tener conocimiento por adelantado de los periodos que corresponden a cada progenitor permite que las partes puedan conciliar con mayor facilidad y adelanto sus obligaciones laborales y programar las actividades de ocio o culturales de sus hijos. No hay que olvidar que el régimen de visitas/estancias fijado en la sentencia es en defecto del que de mutuo acuerdo pudieran pactar las partes.

Por todo ello se desestima el recurso formulado por la Sra. Concepción en este punto.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación y por ello no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes ( art 398.2 LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Gustavo y en la misma forma la impugnación formulada por DÑA. Concepción contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona en los autos de modificación de medidas nº 354/15 en los que ha también intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia, : 1º.-Confirmamos dicha resolución salvo en el particular relativo a la contribución mensual de los progenitores para sufragar los gastos ordinarios de sus hijos que REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su lugar acordamos que a partir de la fecha de esta resolución: 1.1.- Los progenitores ingresarán de forma anticipada y dentro de los cinco primeros días de cada mes en concepto de alimentos en favor de los hijos: el padre Sr. Gustavo 554 euros y la madre Sra. Concepción 285 euros.

1.2.-En caso de tener que atender a descubiertos en dicha cuenta o en caso de que aumenten los gastos de los hijos, los progenitores contribuirán en la proporción de un 66% el padre y un 34% la madre.

1.3.-Se mantienen los pronunciamientos relativos a los gastos extraordinarios y a los gastos generados por actividades extraescolares pactadas.

2º.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.