Sentencia CIVIL Nº 654/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 700/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000700/2017
NIG: 3502642120140002318
Resolución:Sentencia 000654/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000343/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Ángela Gloria Esther Rodriguez Hernandez Maria Sandra Cardenes Hormiga
Apelante Juan Antonio Carlos Martinez Ramos Carmelo Vicente Del Pino Viera Perez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de enero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Juan Antonio y como impugnante Doña Ángela
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº
343/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 de fecha
25 de enero de 2017, seguidos a instancia de D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. CARMELO
VICENTE DEL PINO VIERA PEREZ y dirigido por el Letrado D. CARLOS MARTINEZ RAMOS, contra Doña

Ángela , representada por la Procuradora Doña MARIA SANDRA CARDENES HORMIGA y dirigida por la
Letrada Doña GLORIA ESTHER RODRIGUEZ HERNANDEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA ÚNICAMENTE EN EL SENTIDO DE QUE LA PENSIÓN ALIMENTICIA A ABONAR POR EL ACTOR SERÁ DE 500 EUROS MENSUALES, A ABONAR LOS CINCO
PRIMEROS DÍAS DE CADA MES EN LA CUENTA QUE FIJE LA MADRE, SIENDO EL PRIMER MES DE ABONO DE ESTA CANTIDAD EL DE FEBRERO DE 2017 Y DE AHÍ EN ADELANTE, Y SE ACTUALIZARÁ ANUALMENTE CONFORME IPC U ORGANISMO QUE LE SUSTITUYA." Posteriormente se dicta auto con fecha 24/03/2017, resolviendo una solicitud de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Aclarar la mencionada resolución en el sentido dicho anteriormente.

"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de Diciembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación insistiendo el apelante en la modificación de la guarda y custodia para que pase a ser compartida; en su defecto se amplíe con pernocta el régimen de visitas los martes y jueves, y se deje si efecto la atribución del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 Se impugna la sentencia por la parte apelada en lo que respecta a la reducción del importe de la pensión alimenticia de 600 a 500 euros.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, mantuvo la guarda y custodia a favor de la madre, mantuvo igualmente la atribución a la misma en compañia del hijo del uso sobre la vivienda que fue domicilio familiar, reduciendo el importe de la pensión alimenticia de 600 euros a 500 euros, única cuestión en que fue estimada la demanda.



SEGUNDO.- Guarda y custodia de la menor.

Como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del C.C . ), en congruencia con los textos internacionales y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996.

La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el 'favor filii', que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre EDJ 2012/224014, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C .

como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.



TERCERO.- En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.' El Tribunal Supremo pues, superando la literalidad del art. 92-8º del C.C . que parece concebir la custodia compartida cuando sólo la solicita uno de los progenitores como un régimen excepcional, entiende que el vocablo no se refiere a la excepcionalidad de su concesión, sino al hecho de que se solicite sin acuerdo de los progenitores. Pero que una vez solicitado por uno de los padres, no es excepcional sino normal su concesión, siempre que se cumplan los requisitos de determinación favorable del interés del menor en este tipo de custodia.

Es más, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 EDJ 2013/58481 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' En el caso de autos cierto es que el informe forense expone que 'no detecta patología psíquica alguna que impida a cualquiera de los progenitores ejercer una función parental adecuada' pero aún así y teniendo en cuenta el superior interés del menor, entiende este Tribunal que la modificación de la guarda hacia un régimen compartido va a significar un perjiucio para el menor frente al actual sistema.

El informe psicosocial recomienda que el menor continúe bajo la guarda y custodia de la madre; que siempre convivió con ésta desde la ruptura; que los abuelos maternos constituyen psíquicamente unas figuras fundamentales en su vida,formando parte de la red de apoyo del menor y por lo tanto contribuyen a su sensación de estabilidad. El propio menor manifestó su deseo de mantener la situación actual. En definitiva, este Tribunal como el gabinete psicosocial, y el órgano a quo, considera que un cambio en el sistema de custodia constituiría sin perjuicio de reconocer las actitudes y aptitudes de ambos para dicho menester, una medida queperjudicaría más que beneficie, en el momento actual al menor, por lo que ha de ser rechazada de nuevo en la alzada.

No obstante y vistas las recomendaciones del gabinete psicosocial procede estimar la modificación del régimen de visitas en lo que respecta a la comunicación intersemanal de los martes y jueves, que se sustituye por el martes con pernocta y devolución el miércoles a las veinte horas, manteniéndose en su integridad las restantes reglas del régimen de visitas vigente.



CUARTO.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

El apelante pretende que se deje sin efecto la atribución de la vivienda que fue domicilio familiar sita en la calle DIRECCION001 que es propiedad del apelante y de la que debe abonar una cuota mensual por préstamo hipotecario de 700 euros, ya que las partes son propietarios a 50 % de otra vivienda en la misma localidad sita en la CALLE000 .

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El TS en s. 18 de mayo de 2015 reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art.

233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

La cuestión relativa a la sustitución del uso de la vivienda familiar por otra que pertenece en propiedad a ambas partes es una cuestión que fue resuelta en el proceso donde se atribuyó sin que proceda plantearla en esta demanda de modificación de medidas salvo que hubiese concurrido una circunstancia que hiciere necesario el cambio, lo que no es el caso.

Alimentos.

El apelante pretendió en su demanda que la pensión alimenticia se redujera de 600 a 300 euros más los gastos escolares. El órgano a quo en atención y sucintamente, a que el hijo estudia ahora en un centro concertado y que en todo caso el apelante no ha expuesto de manera clara cuales son sus ingresos actuales, redujo el importe de la pensión a 500 euros..

El apelante ofrece 150 euros aún estableciéndose la guarda y custodia compartida y no ofrece cantidad alguna caso de mantenerse como se hizo en la instancia la guarda y custodia a favor de la madre.

Por su parte la madre impugna la sentencia por haberse reducido de 600 a 500 euros.

Para la resolución de la cuestión litigiosa hay que tener en cuenta, que la obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos a través de la pensión alimenticia tiene el carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria-potestad y que la contribución del progenitor a los alimentos de los hijos, ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 Cg. Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg. Civil ), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( S.T.S., entre otras, 9-Oc-91 y 1-Feb-92 ).

En este particular se ha de tener en cuenta que, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba, al actor corresponde acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión ( art. 217.2 LEC ) y que, además, es él quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), por lo que debía haber aportado toda la necesaria para acreditar sus actuales ingresos , su patrimonio global y detalles de su actividad económica.

El apelante no clarificó de manera clara en la instancia ni lo hace ahora en la alzada cuales son sus ingresos actuales y en que difieren los que existían cuando se fijó el importe que se quiere reducir. Han de darse por reproducidos para evitar inútiles repeticiones los argumentos expuestos en la resolución recurrida en cuanto que no aclara su paso de autónomo a asalariado ni la venta de su flota de vehículos. Consta por otra parte su considerable patrimonio inmobiliario con rendimientos en forma de alquileres y respecto de las necesidades del hijo ya tuvo en cuenta el órgano a quo la disminución de los gastos al pasar de estudiar en un colegio público a otro concertado.

En definitiva ha de mantenerse la cantidad de 500 euros establecida en la sentencia recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas, y al haber lugar a la estimación parcial del recurso no ha lugar a la expresa condena en costas, artículo 398 Lec , sin que haya lugar a la imposición a la apelada de las causadas por la impugnación dadas las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 343/2014, y desestimando la impugnación formulada por Doña Ángela , debemos revocarla parcialmente en lo que respecta a la comunicación intersemanal de los martes y jueves, que se sustituye por el martes con pernocta y devolución el miércoles a las veinte horas, manteniéndose en su integridad las restantes reglas del régimen de visitas vigente sin expresa imposición de las costas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.