Sentencia CIVIL Nº 654/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1548/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001548/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.654/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a once de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000233/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Eulalia representado por el/la Procurador/a D.
JORGE NUÑEZ SANCHIS y defendido por el/la Letrado/a Dª. CAROLINA CONEJERO SOLER y de otra como
demandado, D. Faustino , representado por el/la Procuradora D. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido
por el/la Letrado/a Dª ROCIO MATAIX GONZALEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 6 de junio de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Eulalia contra Don Faustino , y estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Don Faustino contra Doña Eulalia , debo declarar y declaro como medidas definitivas paterno-filiales personales y patrimoniales que regirán tras la ruptura de la unión de hecho, las siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida entre los progenitores.

La atribución de la guarda y custodia a favor de la madre queda condicionada a que la misma continúe con el tratamiento en UCA hasta su alta definitiva , debiendo la madre remitir a este Juzgado el resultado de todos y cada uno de los análisis que le haga la UCA, CON UNA PERIODICIDAD MENSUAL, para que por el Juzgado se lleve un seguimiento.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre que será, en un principio, a través del PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR DE MANISES, en la modalidad de visitas TUTELADAS CON INTERVENCIÓN DE PSICÓLOGO , a fin de que por Psicólogo del Centro se ayude a padre e hijo a reestructurar la relación paterno-filial enfriada como consecuencia de una falta de comunicación en lo que llevamos de año.

La intervención por parte del Punto de Encuentro Familiar de Manises tendrá una periodicidad semanal, de al menos, una vez por semana, dejándose el día y el horario a las necesidades organizativas del Centro, previa entrevista con las partes.

Una vez que el Psicólogo del Centro Informe a este Juzgado positivamente, sobre el reestablecimiento de la relación paterno-filial, el régimen de visitas que regirá será un régimen de visitas normalizado, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, en que el padre lo recogerá, o si no lo hubiere, desde las 18:00 horas del viernes, en que el padre lo recogerá en el domicilio materno, hasta las 20:00 horas del domingo, en que el padre lo reintegrará en el domicilio materno, así como dos tardes intersemanales, la de los martes y jueves, desde la salida del colegio, en que lo recogerá el padre, hasta las 20:30 horas, en que lo restituirá en el domicilio materno.

Los llamados 'puentes', o fines de semana largos se disfrutarán por el progenitor al que le corresponda la compañía del menor el fin de semana que lo integre.

Las vacaciones escolares del menor, según calendario escolar, de Navidad, Fallas, Semana santa y verano, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, dejándose la elección del periodo, al mutuo acuerdo de las partes, y a falta de acuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. En todo caso, los meses de verano de JULIO Y AGOSTO, se distribuirán por QUINCENAS ALTERNATIVAS entre los progenitores.

En todo caso, el régimen de visitas extraordinario o vacacional no comenzará a regir, sino una vez que se aplique el régimen de visitas ordinario, esto es, una vez que conste el Informe Positivo del Psicólogo del Punto de Encuentro Familiar de Manises que haya intervenido.

3º.- Se establece con cargo al padre y a favor del hijo menor, una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, que el padre abonará a la madre por meses anticipados y en los días 10 a 15 de cada mes y en las doce mensualidades del año, en la cuenta corriente que a tal fin le facilite la madre, cantidad que se actualizará anualmente, según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

4º.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor, tales como médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de ortodoncia, ortopedia, ópticos, psicológicos, etc... serán satisfechos por mitad entre los progenitores, mientras que los demás gastos extraordinarios no necesarios, tales como las actividades extraescolares, serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que medie el mutuo acuerdo de las partes en su realización, o en su defecto, autorización judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10 de julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre dispuso las medidas relativas al hijo común de los litigantes, nacido el día NUM000 .2007, concretamente la custodia materna condicionada a que la misma continuase con el tratamietno en la UCA hasta su alta definitiva, debiendo la madre remitir al Juzgado el resultado de todos y cada uno de los análisis que le hiciera la UCA con una periodicidad mensual, para que por el Juzgado se llevase a cabo el seguiemiento, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor en Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de tuteladas a fin de que por un Psicólogo del centro se ayudase a pade e hijo a reestucturar la relación paterno filial derivada de la falta de comunicación, que evolucionaría hasta un regimen de visitas normalizado de fines de semana altenos y mitad de vacaciones escolares con dos tardes intersemanales con informe positivo de dicho Psicólogo, obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 250 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

El progenitor recurrente mantiene su pretensión inicial de que se disponga la custodia paterna sobre el hijo común, con un regimen de visitas para la progenitora en Punto de Encuentro y obligación de ella de abonar pensión de alimentos de 190 €.

Esta pretensión relativa al cambio de progenitor custodio no puede prosperar puesto que la decisión judicial se fundamentó en lo recomendado por el Perito Judicial, bastando aquí con remitirnos a los indicado en la sentencia recurrida, sin proponerse en modo alguno un regimen de custodia paterna, teniendo en cuenta la ausencia de relacion del padre con el hijo durante un largo periodo y el deterioro del vínculo, que se ha tratado de restablecer mediante la disposicion de un regimen de visitas con intervención del Punto de Encuentro Familiar.

Ademas, el progenitor es transportista (de ambito internacional) lo que determina ausencias prolongadas del hogar, que ya existían cuando convivía con la progenitora por lo que el hijo tendría que quedar al cuidado de la actual pareja del progenitor, con la que no mantiene buena relación.

Además, las alegaciones que formuló el progenitor de que el menor se encuentra en situación de peligro con la progenitora no resultan corroboradas, según se hace constar en el informe pericial, tras ponerse en contacto el perito con los servicios sociales municipales que llevan un seguimiento desde hace años a instancia del progenitora, no apreciandose signos de abandono ni de negligencia en el cuidado del menor, siendo la vivienda adecuada y en condiciones, señalando que el indicador de riesgo principal del menor que refirieron es el actual conflicto entre los progenitores. Y tambien refiere ausencia de riesgo a nivel escolar tras ponerse en contracto con el colegio, en el que el menor está integrado y presenta rendimiento académico bastante bueno, aunque bajo en ciertas asignaturas como las matemáticas. Ambos progenitores presentaron antecedentes de consumo de tóxicos y la progenitora prestó su colaboración en los controles para acreditar abstinencia, habiendose dispuesto en la sentencias los controles necesarios a fin de asegurar dicha situación condicionando el mantenimiento de la custodia materna.



SEGUNDO .- Alega el recurrente incongruencia de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el art. 216 y 218 LEC , en cuanto habia dispuesto la intervención del Punto de Encuentro Familiar en las visitas paterno -filiales, lo que no había sido interesado en la demanda que había formulado la progenitora.

Ciertamente, en la demanda que presentó la progenitora se solicitó un regimen de vistias ordinario para el progenitor, pero la demanda se presentó en marzo de 2014 y en el informe pericial que se emitió por perito psicólogo designado judicialmente en noviembre de 2015 se hacen constar datos como que el padre y el hijo no tenían contacto desde hacía meses, y otros que se resultan de lo narrado por el hijo indicativo de un importante deterioro de la relación paterno filial, refiriendo el menor insultos por parte del progenitor y su actual pareja y rechazo, incluso que le han pegado, narrandose hechos indicativos de que el menor se siente postergado respecto al trato que tiene con un hijo menor de su actual pareja, todo lo cual determina que se considere necesaria la intervención previa fijada en la sentencia antes de fijar un regimen normalizado de relaciones, con el fin de recuperar la relación paterno filial de un modo pleno.

Así, en la STC de 15 de enero de 2001 se indicó que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', por tratarse de un instrumento al servicio del derecho de familia y que la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados. En el mismo sentido y con relación al regimen de visitas, la STS de 16 de julio de 2004 manifiesta que es insostenible la incongruencia 'ultra petita' porque se ha aplicado en la sentencia recurrida el principio general establecido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir; lo que permite al juzgador determinar incluso de oficio las características, alcance y modalidades con respecto a dicho régimen de visitas.



TERCERO .- Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 6 de julio de 2016 en procedimiento de medidas respecto a hijos 233/2014, confirmando lo dispuesto en dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzda.

-Primero: deberá continuar la intervención del SEAFI que emitirá informe al Juzgado cada tres meses a los efectos indicados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución y, pasados seis meses, se dispondrá por el Juzgado la emisión de informe pericial judicial a lo efectos indicado en el mismo fundamento jurídico (a ser posible por la misma Perito) y se dictará resolución en la que se resolverá sobre el mantenimiento del sistema de convivencia de la hija de los litigantes con la progenitora o el establecimiento de la custodia paterna y régimen de visitas para la progenitora, en interés de la menor.

-Segundo: hasta que se dicte la mencionada resolución D. Tomás tendrá a la hija en su compañía en los periodos indicados en la sentencia recurrida si bien la tendrá todo el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa-Pascua y dos terceras partes del periodo de vacaciones escolares de verano.

-Tercero: la cuantía de la pensión de alimentos queda fijada en 180 € mensuales.

-Cuarto: se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Quinto: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.