Sentencia CIVIL Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1020/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 654/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 30 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1020/17,
los autos de Regulación de Medidas Paterno-Filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , seguidos con el nº 522/16, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Susana ,
representada por la Procuradora Dª. María Trinidad Jiménez Martínez y dirigida por la Letrada Dª. María Elena
Carrillo Fernández y, de otra como demandante apelado D. Victoriano , representado por el Procurador D. José
Miguel Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Tomas Martos Gómez, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, formulada por la representación procesal de D. Victoriano , hacia Dña. Susana , acordando lo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero. Por lo que se refiere a las costas, dada la naturaleza de este litigio y las especiales características del procedimiento seguido no procede pronunciamiento sobre esta cuestión.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 30 de octubre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en los pronunciamientos relativo al régimen de visitas, pensión alimentos, igualmente interesa aclaraciones sobre cuando nace de obligación de abonar la pensión y consideraciones sobre gastos extraordinarios. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dispone el conjunto de medidas que deben regular las relaciones paterno- filiales derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes, fruto de la cual nacieron dos hijos, Sagrario y Justiniano el NUM000 -2012 y el NUM001 -2014, respectivamente. Por la parte demandada se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, en los pronunciamientos referentes al régimen de visitas y a la pensión alimenticia a favor de los hijos habidos de su relación con el demandante, también se interesa alguna matización con respecto a cuando se deben los alimentos y a los conceptos que deben integrar los gastos extraordinarios, invoca en definitiva que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada. El Ministerio Fiscal y la parte actora, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

A este respecto conviene puntualizar que el art. 94 del Código Civil, aplicable por analogía a las uniones de hecho no matrimoniales establece el derecho del progenitor que no tenga la guarda y custodia de sus hijos, a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos periódicamente en su compañía, y ello, como continuación -o reanudación, en su caso- de la relación paterno-filial, necesaria para el adecuado desarrollo afectivo de los hijos. Sólo en casos de grave peligro para la salud física, psíquica o moral del menor, puede suspenderse o restringirse al máximo ese derecho, pues, aún siendo un derecho a favor del progenitor, siempre, obviamente, estará subordinado al interés y beneficio del hijo.



SEGUNDO.- Con carácter previo el primero de los reproches que la recurrente dirige a la resolución que combate es que las medidas acordadas no se han fijado atendiendo al interés de los menores, así después de transcribir numerosas resoluciones que lo ponen de manifiesto, llega a tal conclusión sobre la base de unos argumentos que ya fueron apuntados en la demanda, y objeto de análisis en la pieza separada que dio lugar al Auto de fecha 14 de julio de 2016.

Es cierto y así se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia que debe primar el interés de los menores, que el régimen de visitas no es un verdadero derecho de los padres, sino que se configura como un derecho- deber, cuyo cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas de los hijos, procurándoles un desarrollo afectivo y educacional lo mas beneficioso posible. No se discute la bondad y la finalidad del régimen de visitas, otra cuestión es lo que considera cada parte como interés del menor, que no se debe solapar con los intereses del progenitor o progenitora. Es cierto que existen dos sentencias condenatorias del padre por violencia de genero, ya cumplidas, es cierto que residen en municipios y provincias distintas y es cierto la corta edad de los hijos en común. No lo es tanto la falta de habilidad del padre para ejercer sus obligaciones como progenitor, no deja de ser una afirmación de la actora sin mas apoyo probatorio que su simple manifestación, bien podría haber interesado la apelante que el equipo psicosocial emitiera informe sobre las cualidades del padre o sobre como puede influir en los menores retomar las relaciones con la familia paterna, en principio no hay prueba en autos, mas allá de errores pasados, que sea indicativa de que el padre se pueda conducir mal en sus obligaciones para con sus hijos. En cuanto a la ruptura de las relaciones, es una obviedad y por eso estamos tratando la cuestión.

Es indudable que en situaciones de ruptura de relaciones, con hijos de corta edad y que han pasado tiempo sin tener contacto con alguno de los padres, como consecuencia de las discrepancias surgidas entre los progenitores a raíz de su ruptura sentimental, deviene aconsejable una aproximación gradual de los menores hacia el progenitor no custodio mediante un régimen de visitas progresivo o gradual, ya que si bien es cierto que el art. 94 del CC confiere un derecho a favor del progenitor que no tiene consigo a sus hijos, este derecho ha de quedar siempre supeditado a los primordiales intereses del menor. Pero no es menos cierto en el caso que nos ocupa que, en la actualidad, los hijos en común. cuentan con 6 y 4 años de edad, que han pasado mas de dos años desde que se dicto el auto de medidas provisionales, 14 de julio de 2016, con lo cual esta exigencia de acercamiento progresivo se ha cumplido y de forma satisfactoria, no hay dato en los autos revelador de que el acercamiento hijos-padre sea contraproducente para el bienestar de aquellos. Por otra parte, teniendo en cuenta el tiempo pasado y la edad, la normalización de los contactos con su padre requiere un periodo de adaptación más amplio, y se estima adecuado el aumento que acuerda el Juez a quo a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos (por lo tanto dos al mes) y mitad de periodos vacacionales. Siendo igualmente necesario para la educación integral de los hijos, el contacto con el entorno paterno, abuelos, tíos y primos, por lo que es imprescindible el traslado a la población donde estos residen junto a su padre.

Ahora bien, hay que tomar en consideración la distancia de las localidades donde residen la madre con su hijos y el padre, DIRECCION001 (Jaén) por un lado y DIRECCION002 por otro, y si bien nos parece aceptable conceder dos fines de semana alternos al padre, no estimamos recomendable que los menores durante dos fines de semana del mes tengan que hacer tantos kilómetros para disfrutar del contacto paterno. No habría inconveniente en el régimen fijado por el Juez a quo si los progenitores residieran en la misma ciudad o a escasos kilómetros, no es el caso. Los menores tienes actividades extraescolares, deportivas que se concentran los fines de semana, amigos con los que disfrutar el tiempo libre que los sábados y domingos ofrecen. Esa cantidad de viajes, dos al mes, impedirían una continuidad en tales actividades necesarias y vitales en el desarrollo de la persona. Es por ello que de los dos fines de semana que le corresponden al padre, el primero podrá disfrutar de su hijos en DIRECCION002 , pero el segundo deberá comunicar con sus hijos en Jaén, se mantiene el horario de recogida y entrega y la forma de hacerlo fijada en la sentencia, de tal manera que el fin de semana que los niños se desplacen a DIRECCION002 la entrega sera en DIRECCION003 , localidad equidistante de DIRECCION002 y Jaén, allí también se entregaran a la madre cumplida la visita, la entrega y devolución de los menores podrá hacerse por persona autorizada por los padres. No alcanza la Sala a comprender las prevenciones de la madre, la normalidad de las relaciones del padre con los hijos requiere también un esfuerzo integrador de la madre, tanto para que tengan un mayor contacto con el padre como facilitarlo, este acuerdo de entrega en DIRECCION003 no infringe la doctrina del TS en esta materia, fue solicitada en tiempo oportuno y es favorable a los intereses de hijos y padres. Por ultimo, en relación al desasosiego que parece presentar la madre, no hay que olvidar que el padre ha cumplido su pena y las medidas acordadas en su día, sin que quepa imponer mas penas sin violentar el principio de legalidad penal, como parece reclamar la recurrente, aquí se examina las medidas que deben regir las relaciones y la comunicación padre e hijos quedando fuera cualquier otra consideración. El motivo debe prosperar en parte y en la forma indicada.



TERCERO.- El otro motivo por el que se cuestiona la sentencia es el importe de la pensión de alimentos que se fija por el Juez a quo en 250 euros, 125 por hijo, interesando sea elevada a 480 euros mensuales, 240 euros por hijo. La prueba desplegada señala que la madre, quien tiene confiada la guarda y custodia de los menores, percibe en la actualidad unos ingresos de no menos de 1.500 euros mensuales procedentes de su actividad laboral de profesora, en cuanto a los ingresos del padre solo consta unos ingresos mensuales de menos de 500 euros. En consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia por importe de 250 euros mensuales no puede conceptuarse escasa ni desproporcionada, atendiendo a los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también a la madre custodia ( art. 145, 146 y 155.2º del Código Civil) la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento, a mayor abundamiento debe valorarse que deberá desplazarse un fin de semana a Jaén para comunicar con sus hijos y afrontar ese desplazamiento supone unos gastos. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. Por consiguiente, considera el Tribunal que no hay motivo alguno, de entidad suficiente, para aumentar la suma alimenticia concedida.

Se alega como defecto procesal de la sentencia incongruencia omisiva, ya que la misma no recoge que los alimentos se deben desde la demanda. Entiende la sala que no estamos ante una incongruencia omisiva, los alimentos se deben abonar desde la demanda cuando se solicitan por primera vez, así se ha pronunciado con reiteración el TS, por todas la STS de 4-12-2013: ' En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', para concluir: ' Esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ), dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ), en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, todo ello concordante con la argumentación sostenida por el Ministerio Fiscal.'. La sentencia no dice lo contrario, por lo que no hay discrepancia con lo que es doctrina establecida por la jurisprudencia, la pensión habrá de abonarse desde la demanda, no hay incongruencia omisiva, si falta por pagar algún mes deberá la recurrente interponer la correspondiente demanda de ejecución si ha incumplido el actor.

En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre el pago de los gastos extraordinarios, no es cierto la sentencia establece: ' Igualmente el padre contribuirá con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, previa presentación de factura y siempre que sean relativos a gastos derivados de las tareas escolares, médicos sanitarios, farmacológicos y ortopédicos no incluidos en la seguridad social, siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con él progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancias entre los padres.', por lo tanto no hay incongruencia omisiva como parece apuntar la recurrente. Por otra parte la sala es coincidente con la expresado en la instancia sobre que se considera gasto extraordinario. Este motivo debe decaer.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado, al ser estimado parcialmente el recurso, no procede expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se generen en esta alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Susana , deducido contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Regulación de Medidas Paterno-Filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de que solo uno de los fines de semana (de los dos alternos) que corresponde al padre no custodio se cumplirá en DIRECCION002 , debiendo la madre entregar los hijos en la localidad de DIRECCION003 donde los reintegrara el padre, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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