Sentencia CIVIL Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1461/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0001696
Recurso de Apelación 1461/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 194/2016
APELANTE: D. Nemesio
PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO
LETRADO: D. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA
APELADA: Dña. Evangelina
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
LETRADA: Dña. CONSUELO UGARTE GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 194/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante principal, don Nemesio , representado por el Procurador don Ignacio Requejo
García de Mateo y defendido por el Letrado don José Antonio Fernández García.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Evangelina , representada por el
Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas y asistida por la Letrada doña Consuelo Ugarte García.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 22 de noviembre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 178/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Garretas, en representación de Dª Evangelina , frente a D. Nemesio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Requejo García de Mateo, y con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra; y desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Requejo García de Mateo, en representación de D. Nemesio , frente a Dª Evangelina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Garretas, y con intervención de Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra; manteniéndose en sus mismos términos la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado, en fecha 22 de febrero de 2012, en el Proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 748/2011.

No se hace pronunciamiento de condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2371-0000-35-0194-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2371-0000-35-0194-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 )'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nemesio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Evangelina escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los esposos hoy litigantes en fecha 29 de noviembre de 2011, fue aprobado por la Sentencia que, en 22 de febrero siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el hijo común quedaría bajo el cuidado cotidiano de la madre, con el correspondiente régimen de visitas a favor del otro progenitor y una aportación económico- alimenticia a cargo de éste de 250 € al mes; respecto de esta última medida se contempló que, en caso de desempleo del obligado al pago, se acomodaría a una parte proporcional de la prestación que, por tal concepto, percibiera el mismo, si bien con posterior reintegro de las cantidades no satisfechas, una vez que se reincorporara al mercado de trabajo.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la Sra. Evangelina solicita de los tribunales que, con modificación parcial de lo allí pactado, se acuerden las siguientes medidas: -Se suprima la cláusula por la que se establecía que el padre llevaría al menor al centro educativo todas las mañanas, sustituyéndose por dos tardes entre semana, de 16 a 20 horas.

-Se deje sin efecto la estipulación sobre pago de alimentos en proporción a la prestación por desempleo.

-Se suprima la posibilidad de celebración conjunta con ambos progenitores de la mañana del día de Reyes, que contempla el citado convenio.

Mediante demanda acumulada, don Nemesio suplica que se le atribuya la custodia del descendiente, con el pertinente régimen de visitas a favor de la madre y una aportación alimenticia a cargo de esta de 250 € al mes.

Pretensiones todas ellas que, tras su rechazo en la instancia, reproducen ambos litigantes ante la Sala, frente a la postura del Ministerio Fiscal, que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- De conformidad con lo prevenido en los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , cualquier decisión judicial que afecte a un menor ha de basarse en el interés del mismo, que habrá de priorizarse sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en las coyunturas de quiebra de la unidad familiar, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

Tal principio es reiterado en el artículo 90 del mismo texto legal , a propósito de la posible modificación de las medidas sancionadas en un anterior procedimiento culminado por sentencia firme, pues, tras la reforma de dicho precepto por la Ley 15/2015, de 2 de julio, ya no se exige, respecto de las medidas que afecten a los hijos, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación, sino tan sólo que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

En el supuesto analizado, y partiendo de un pacto de convivencia habitual del común descendiente en el entorno materno, respecto del que no consta la existencia de especiales o graves problemas en su desarrollo, la controversia al respecto suscitada a través del presente procedimiento se encuentra motivada, a tenor de la estrategia que diseña la dirección Letrada del Sr. Sánchez Hernández, por haber cambiado la otra progenitora su residencia desde DIRECCION000 , en donde anteriormente tenía constituido su domicilio, a DIRECCION001 .

Sin embargo, y dada la proximidad de ambas localidades, que permite que el régimen de visitas establecido a favor del padre se siga desarrollando en los mismos términos en su día convenidos, tal cambio no alcanza entidad suficiente para provocar las antagónicas consecuencias que, en relación con el sistema de guarda y las relaciones paterno-filiales, postulan uno y otro litigante.

Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, el cambio residencial de la progenitora custodia no ha conllevado, al menos por el momento, el traslado del menor a otro centro escolar, pues sigue cursando sus estudios en el mismo colegio al que anteriormente acudía, ubicado en DIRECCION000 , al que es llevado diariamente, conforme a lo que en su día pactado, por el padre, medida esta última respecto de cuya continuidad doña Evangelina , al ser interrogada en la instancia, expone no tener especial inconveniente.

En consecuencia, y en cuanto las modificaciones que, en estos apartados del debate, postulan uno y otro litigante, no se justifica que repercutan en beneficio del hijo, ni, en último término, que las medidas vigentes determinen, en su continuidad, un perjuicio real para dicho descendiente, deben rechazarse las antagónicas pretensiones al efecto deducidas.



TERCERO .- No mayor consistencia ofrece el planteamiento de la Sra. Evangelina acerca de la supresión de la cláusula en la que se contemplaba, respecto del pago de la pensión de alimentos, la posible situación de desempleo de don Nemesio , habida cuenta que, no obstante encontrarse actualmente trabajando, no puede descartarse en el futuro su cese laboral, en cuya coyuntura allí se pactó, una vez superada la misma, el reintegro de las menores sumas que, en tal situación, hubiera podido sufragar en concepto de pensión de alimentos.

Y en cuanto las divergencias que, en orden al referido reintegro en su fraccionamiento y cuantías, podrán ser dirimidas, en caso necesario, en fase de ejecución de sentencia, tampoco en este extremo del debate procede acceder a la modificación postulada por la Sra. Evangelina .



CUARTO .- En el citado convenio regulador se estableció que el padre podía asistir en la mañana del día de Reyes al domicilio materno, para una celebración conjunta de ambos progenitores con el menor, sin perjuicio del posterior fraccionamiento horario de dicha festividad, a fin de que tal evento pudiera tener lugar en uno y otro entorno.

Y es lo cierto que el cumplimiento de lo así pactado, con presencia conjunta de ambos progenitores en la correspondiente celebración, y consiguiente permanencia impuesta del padre en el domicilio materno en tales ocasiones, puede dar lugar a situaciones de evidente tensión, que además repercutiría en perjuicio del niño; así lo acaban por reconocer, a través de sus respectivos planteamientos, uno y otro litigante pues la Sra. Evangelina postula en su demanda la supresión de tal pacto, y el otro progenitor, en su escrito de contestación, así como en la demanda acumulada presentada, y en los que interesa la asunción del cuidado cotidiano del menor por dicho litigante, tampoco contempla, en relación con el régimen de visitas a favor de la madre, dicha celebración conjunta.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que, en cada caso y momento y siempre en beneficio del hijo pudieran acordar al respecto ambos progenitores, hemos de acoger la pretensión al efecto deducidas en este extremo del debate.



QUINTO.- En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Nemesio y estimando parcialmente el que articula, en vía de impugnación, doña Evangelina , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 124/2016, debemos acordar y acordamos lo siguiente: -Queda sin efecto, respecto del día de Reyes, la celebración conjunta contemplada en el convenio regulador aprobado en el antecedente procedimiento de divorcio, sin perjuicio de permanecer el menor, en tales ocasiones, con uno y otro progenitor en el horario allí establecido.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución apelada.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución procédase por el Órgano a quo a devolver a doña Evangelina el depósito constituido para recurrir, y a ingresar en el Tesoro Público el aportado por el Sr. Nemesio .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1461 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe