Sentencia CIVIL Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 317/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000317/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 654/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 000392/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Beatriz representado por el/la Procurador/
a D/Dª. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. RAFAEL NAVARRO
MARTINEZ y de otra como demandado, D/Dª. Alberto , representado por el/la Procuradora D/Dª. CARLOS
EDUARDO SOLSONA ESPRIU y defendido por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO VICENTE PEREZ CERDAN.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 17 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz contra D. Alberto , y en consecuencia: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Valladolid el 30 de Junio de 2005, y Acuerdo las siguientes medidas: 1. La patria potestad de los hijos menores, Bartolomé Y Gregoria , será compartida, estableciéndose se establece un régimen de guarda y custodia compartido por periodos semanales, atribuyendo al progenitor la 2ª y 4ª semana por su jornada y horario laboral, siendo el día de intercambio de custodia el lunes a la entrada del centro escolar. El comienzo del sistema de custodia compartida tendrá lugar tras las vacaciones de Navidad.

En el caso de no haber colegio el día de cambio de régimen de convivencia los menores serán recogidos por el progenitor no custodio de esa semana a las 10:30 horas del mencionado día en el domicilio del que haya ostentado la custodia.

Ahora bien, en el caso de que por motivos laborales el progenitor no pudiera atender a los menores en la semana de sus custodia, durante más de dos días consecutivos, deberá comunicar dicha circunstancia a la progenitora con suficiente antelación, quedándose los menores bajo la custodia de la madre durante dicho periodo, si ésta lo considerara oportuno. Cada progenitor procurará que los menores tenga dispuesto todo lo necesario (ropa, calzado, libros, enseres de uso personal), para el cambio de custodia, debiendo entregarse asimismo el DNI y la tarjeta sanitaria.

Dado que se establece un sistema de custodia compartida, no se establecen ni puentes ni festividades, siguiéndose la misma alternancia que le corresponda a cada progenitor a lo largo del año. No obstante, el día del padre y el día del cumpleaños de éste, los menores lo pasará con el padre, al igual que el día de la madre y el día del cumpleaños de ésta, lo pasarán con la madre. Además ambos progenitores prepararán y disfrutarán del día del cumpleaños de sus hijos en conjunto, y si surgiera desavenencia entre ellos, el progenitor que no tenga consigo a los menores podrá pasar con el mismo dos horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano serán por mitad entre ambos progenitores, quedando en suspenso el régimen de convivencia por semanas alternas. Las vacaciones de verano se dividirán como máximo por quincenas. En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales elegirá en los años impares la madre y en los años pares el padre, debiendo comunicarse los periodos vacacionales al otro progenitor con una antelación de un mes al inicio del concreto periodo vacacional.

Se establece a favor del progenitor no custodio esa semana, un día intersemanal, que será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que las reintegrará al domicilio del progenitor que tenga la custodia.

Por lo que respecta al régimen de comunicaciones el progenitor no custodio podrá, durante el periodo correspondiente a la guarda del otro progenitor, comunicarse diariamente con los menores, telefónicamente o por cualquier medio telemático. Mientras que el progenitor que se encuentren los menores permitirá y facilitará en todo momento dicha comunicación, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

2. Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Beatriz 4. D. Alberto contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas en la suma de 120 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística.

Esta pensión se mantendrá se mantendrá mientras la progenitora mantenga unos ingresos inferiores a 1000 euros netos, de forma que una vez superada dicha cantidad, se extinguirá la pensión de alimentos.

Los gastos de educación, sanidad y los extraordinarios, los necesarios en todo caso, y los convenientes, previo acuerdo entre los progenitores o autorización judicial, serán abonados por mitad.

Una vez extinguida la pensión de alimentos, cada progenitor se encargará de su manutención en el tiempo de custodia, siendo los gastos de educación y sanidad y extraordinarios abonados por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil de Valladolid, al que se acompañará testimonio de la misma, para su anotación en la correspondiente inscripción de matrimonio'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 DE JULIO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra a sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Valencia el día 17 de noviembre de 2.017, que acordó el divorcio de los litigantes, estableció la custodia compartida de los dos hijos de 12 y 10 años de edad, asignó a la demandante el uso de la vivienda, y decidió que los gastos de educación, sanidad y los extraordinarios, serán sufragados por partes iguales por los dos litigantes, así como que el demandado pagará una pensión de alimentos para los hijos de 120 euros al mes para cada uno de ellos, mientras la actora gane menos de 1.000 euros netos al mes.

La apelante interesa que se le asigne a ella la custodia de los hijos, y subsidiariamente se suprima el día de comunicación entre semana, y se establezca una pensión de alimentos a cargo del demandado de 220 euros al mes para cada uno de los dos hijos, y se haga cargo el demandado del 70% de los gastos de educación, sanidad y extraordinarios, mientras ella gane menos de 1.000 euros al mes, y que el demandado le compense con 25 euros por hijo por cada día que él no pueda tener consigo a los hijos.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En el caso que hoy se somete a la consideración del tribunal, no puede desconocerse el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia, (folios 123 y siguientes), que aun con algún factor en contra, como la falta de diálogo y de gestión adecuada de la ruptura, ve posible el establecimiento de un sistema de custodia compartida habida cuenta las pautas educativas similares de los progenitores, la proximidad de los domicilios y el conocimiento por los ex esposos de las necesidades de los hijos, y la vinculación afectiva que mantienen con ellos. Se constata que el demandado es policía nacional y tiene un horario de trabajo que en la primera semana del mes le exige una dedicación de lunes y martes de 19 a 3 horas, igual que el viernes y sábado, y el domingo de 17 a 0 horas, la segunda semana, los miércoles y el jueves de 19 a 3 horas, en la tercera semana, lunes y martes de 19 a 3 horas y viernes y sábado de 22 a 6 horas, y en la cuarta semana miércoles y jueves de 19 a 3 horas. La actora está en situación de desempleo, aunque tiene expectativas de resinsertarse en el mundo del trabajo. No existen elementos de prueba sólidos que se opongan a la custodia compartida, por los elementos puestos de relieve en el informe, y porque los elementos que se oponen a este sistema no tienen suficiente fuerza como para sustentar una guarda exclusiva de la actora, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo reseñada arriba, y a la que, como la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.014, exige que 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial', algo que no sucede, a tenor de las pruebas practicadas, especialmente del propio informe pericial, en este caso. La posibilidad de que el demandado deba prestar sus servicios en otra ciudad de España, como ocurrió el pasado octubre (folio 237), puede ser adecuadamente prevista mediante la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en que sea la actora quien se haga cargo de los menores. Procede por ello desestimar este motivo del recurso de la actora, incluso el extremo relativo a la supresión de los contactos entre semana con el progenitor que no tenga a los hijos consigo , pues el dictamen los recomienda, incluso en mayor medida que la acordada por la sentencia, y además, estos contactos no ofrecen inconvenientes prácticos dada la proximidad de los domicilios de los litigantes.



SEGUNDO.- Para determinar la forma con la que los litigantes contribuirán al mantenimiento de sus hijos, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil, se tiene en cuenta que el demandado consignó en su declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2.016 un rendimiento neto de 28.508, 55 euros (folio 272 vuelto), mientras que la demandada está en situación de desempleo, consta inscrita en el servicio de empleo en septiembre de 2.017 (folio 331). Los dos progenitores abonan la suma de 450 euros al mes por la vivienda que ocupan en régimen de alquiler, él en la AVENIDA000 , y ella en la CALLE000 .

Los hijos asisten al centro concertado ' DIRECCION000 ' (folio 198). A la vista de estos elementos de juicio, es más adecuado a la capacidad económica diversa de las partes, el que el demandado pague una pensión de 150 euros al mes para cada uno de los dos hijos, debiendo hacer frente ambos por mitad a los gastos de educación y sanitarios, así como los extraordinarios, y para el supuesto de que el demandado no pueda estar con sus hijos durante más de dos días seguidos en los periodos que le corresponden, deberá a abonar a la actora la suma de 20 euros al día por cada uno de los dos hijos, pues verdaderamente en ese caso la situación sería perjudicial para la demandante si no se estableciera esa compensación. Procede, por lo tanto, la estimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Valencia el día 17 de noviembre de 2.017.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado debe pagar la suma de 150 euros al mes para cada uno de sus dos hijos, así como la cantidad de 20 euros al día por los dos hijos en el caso en el que no pueda estar con sus hijos por más de dos días seguidos en los periodos que le corresponden.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.