Sentencia CIVIL Nº 654/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1207/2017 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0006813
Recurso de Apelación 1207/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 260/2016
Apelante/Demandante: DON Avelino
Procuradora: Doña Marta Loreto Outeiriño Lago
Apelada/Impugnante: DOÑA Paulina
Procuradora: Doña Yolanda Pulgar Jimeno
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 654/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 12 de julio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 260/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Avelino , representado por la Procuradora Dª. Marta Loreto Outeiriño Lago.
De otra como apelada-impugnante Dª. Paulina , representada por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar
Jimeno.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Procurador Sra. Outeriño Lago en representación de D. Avelino contra DOÑA Paulina representado por el procurador Sra. Pulgar Jimeno, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con efectos inherentes a la anterior declaración y en concreto SE ELEVAN A DEFINITIVAS LAS MEDIDAS ACODADAS POR AUTO DE 11 DE JULIO DE 2016 medidas provisionales 261/16, con la siguiente adición: Se acuerda derivar a la familia en su conjunto a los Servicios Sociales de DIRECCION000 a terapia familiar, que se llevará a efecto en ejecución de sentencia a instancia de parte.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Avelino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Paulina , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 17 de febrero de 2.017, en cuya virtud y en lo que aquí interesa, se determina en 300 € al mes la pensión de alimentos a cargo de la progenitora y en beneficio del menor de edad Íñigo , hijo común de los litigantes, vinculándola al abono del 80 % de los gastos extraordinarios en que incurra el descendiente; establece sistema de contactos madre hijo ordinario o común en el foro; no fija alimentos a cargo del padre y en favor de Lázaro , mayor de los descendientes, a la fecha de la interpelación judicial menor de edad, si bien hoy de 20 años cumplidos, manteniendo a la madre y a éste en el uso del domicilio familiar, y, finalmente, deniega pensión compensatoria por desequilibrio al ex esposo.

La representación procesal de Dº. Avelino , allí actor, postula de la Sala por vía de recurso de apelación la elevación de la aportación materna a 600 € al mes desde los 300 € establecidos; la instauración de sistema de contactos libre, la atribución del uso del domicilio familiar al menor y a su custodio, y, finalmente, el reconocimiento de pensión compensatoria a su favor en importe de 500 € mensuales.

La de Dª. Paulina por la de impugnación, interesa se mantenga la medida adoptada en auto de medidas provisionales consistente en no establecer alimentos para ninguno de los comunes descendientes, sino que cada progenitor se haga cargo íntegramente de los gastos en que incurra el hijo que queda en su compañía, abonándose los extraordinarios al 50 % entre los dos obligados.



SEGUNDO.- En lo que respecta a las pensiones de alimentos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, en consideración a las circunstancias concurrentes en el panorama de la familia que nos ocupa, en que Íñigo queda bajo la custodia del padre mientras que Lázaro convive con la madre, y aun siendo éste mayor de edad en el presente, como quiera que a la fecha de la interpelación judicial era menor, es lo que procede fijar alimentos a cargo del padre en importe de 150 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecido para los de Íñigo a cargo de la madre, con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , a ingresar en cuenta que al efecto designe la progenitora, sufragando los gastos extraordinarios en que incurra este hijo en proporciones del 80 % la madre y el 20 % restante el padre, a lo que se avino la progenitora en el escrito de contestación a la demanda, de lo que ahora no es dable en la alzada retractarse por ser contrario a los actos propios.

Con esta medida en modo alguno se incurre en incongruencia por la razón dicha de que Lázaro era menor de edad a la fecha de la presentación de la demanda, de donde nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario en el que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, aun cuando no hayan sido interesadas por los litigantes o no se ajusten a lo por estos pedido, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita, por no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Consideramos que 150 € al mes pueden ser abonados por cualquier persona media, como es este padre, con regularidad y periodicidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, siquiera con los emolumentos reconocidos en el escrito de recurso en 900 € mensuales, por más que sean inferiores a los de la progenitora, no obstante son dignos y suficientes al efecto, siendo además la cantidad de 150 € modulada a la cobertura de las necesidades, cuando son moderadas en el supuesto de autos las de Lázaro al cursar estudios en centro de enseñanza pública.

No ha lugar a elevar el aporte en favor de Íñigo y a cargo de la no custodio, toda vez que las necesidades de éste no son tampoco elevadas, habiéndose cifrado por el propio progenitor los educativos del menor en el escrito generador del proceso en 210 € mensuales, íntegramente subsumidos en la aportación de la madre, que sufragara los extraordinarios en una proporción del 80 %.

Procede en definitiva la parcial estimación de la impugnación de Dª. Paulina , con desestimación del motivo de recurso de Dº. Avelino referido a los alimentos.



TERCERO.- Al combatirse el régimen de visitas entre Íñigo y su progenitora no custodio, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: - La atribución de la custodia a un progenitor, y - El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4- 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.



CUARTO.- Sentado lo precedente es factible anticipar que la solicitud referida a comunicaciones menor- madre no puede obtener favorable acogida, habida cuenta la edad actualmente alcanzada por Íñigo , de 17 años cumplidos a esta fecha, próximo a los 18 como nacido a NUM000 de 2.001, lo que aboca al fracaso el motivo de recurso, toda vez que en esta etapa evolutiva de su vida, en que dispone de independencia física y autonomía, se le presume el grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para poder determinar en régimen de igualdad con su madre, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de los contactos, siendo lo adecuado que se actúe con flexibilidad, teniendo en cuenta básicamente ahora los deseos del menor, sin obligarle coercitivamente a las visitas, por cuanto tiene ello de contraproducente si llegara a vivirlo como una imposición judicial no deseada, evitando se produzca rechazo a la figura materna, como tampoco impidiéndole el contacto con la madre fuera de los tiempos establecidos.

No es en ningún caso, y menos en este, por la razón dicha de la edad de Íñigo , dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras, ni de la sentencia, sin perjuicio de la concurrencia de factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de lo resuelto en esta sede, invitarse a los implicados al diálogo y al consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio del menor, teniendo en cuenta en el presente, como se ha dicho, los deseos y voluntad de éste.

En consecuencia, en el supuesto de autos se ha dado prevalencia al superior interés del niño, que es el que se ha de hacer aquí primar, frente al del progenitor de, por esta vía de instauración de sistema libre de contactos, seguir interfiriendo en la relación maternofilial, lo que conduce a la anunciada desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que afecta al régimen de visitas con la no custodio.



QUINTO.- En orden al uso de la vivienda familiar, al encontrarse próximo Íñigo a la mayoría de edad y con referencia a las tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , carece de sentido atribuirla en este momento a dicho hijo y al custodio, puesto que habría de limitarse el uso al momento en que cumpla los 18 años, esto es, a NUM000 de 2.019, por lo que se considera adecuado atribuirlo a ambos ex consortes por periodos de 1 año sucesivos a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ex consorte que lo viene ya utilizando, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la división de cosa común o de la venta, debiendo afrontar el usuario los gastos derivados de la ocupación, como suministros, consumos,...etc., siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, también hasta la liquidación, división o venta, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Esta solución que damos a la problemática es acorde al criterio dicho del Tribunal Supremo, al expresar que los hijos mayores de edad no participan en la titularidad de la vivienda, debiendo desde la repetida mayoría de edad canalizarse la básica necesidad de vivienda para ellos por la vía de las pensiones de alimentos.

Y es igualmente acorde a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

En el supuesto que enjuiciamos el interés de uno u otro ex consorte no consta precisado de mayor protección, dado que se encuentran en semejanza de condiciones tanto por edad, como por medios con los que atender autónomamente el sustento propio, como por cargas familiares y económicas a las que atender, careciendo el inmueble en cuestión de características especiales, pudiendo uno y otro dar cobertura a esta básica necesidad cuando no le corresponda la alternancia en cualquiera otra, incluso en régimen de alquiler, al no ser preceptivo hacerlo en el de propiedad.

Téngase en consideración que la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

La asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, según el caso, en coyuntura de desacuerdo, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

Tampoco con este pronunciamiento incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, con mención del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', no otra cosa hacemos en el presente, pues interesada la atribución al padre y al menor, concedemos menos de lo pedido con la atribución del uso por años alternos; resulta además de aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como otro conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius'.



SEXTO.- La solicitud de pensión compensatoria no puede correr la misma suerte estimatoria que la anterior, pues no ha acreditado el actor aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), desequilibrio que para él derive de la ruptura de su matrimonio por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento económico de Dº. Avelino en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dª. Paulina .

El divorcio no ha interferido mínimamente en la trayectoria profesional del ex esposo, cuya dedicación pasada a la familia, a los hijos comunes y al matrimonio no ha sido significativamente más intensa que la de la ex mujer, sino semejante, en función de las propias posibilidades laborales de cada uno de ellos, puesto que ambos entonces consortes realizaron constante la convivencia pacífica actividad retribuida acorde a su cualificación laboral respectiva, contribuyendo uno y otro al levantamiento de las necesidades ordinarias y extraordinarias del núcleo.

Por más que los ingresos de Dª. Paulina sean superiores a los de Dº. Avelino , tal extremo no puede dar lugar al reconocimiento del beneficio compensatorio, que hemos de recordar no viene concebido como un mecanismo equiparador de recursos desiguales, ni de atribución de cualidades profesionales de las que no se dispone, no otra cosa haríamos de acceder a la pretensión del recurrente, quien, aun alternando periodos de desempleo con otros de percepción de la correspondiente prestación, obtiene ingresos regulares, periódicos y estables, en el concepto que hoy se tiene de estabilidad laboral, que no se identifica necesariamente con puesto de trabajo fijo indefinido, del que no dispone siquiera la apelada, pues al tiempo de oponerse al recurso e impugnar había resultado despedida según refiere, cualquiera que sea la razón de ello.

En consecuencia, en estado de plena sanidad en Dº. Avelino , así como de capacidad laboral, pues otra cosa ni siquiera se dice, no precisa de la ex esposa, a quien no le une ya vínculo alguno, de 500 € mensuales, ni de ninguna otra cantidad, pudiendo autosustentarse autónomamente con suficiencia y dignidad.

La pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo y medios con los que sustentarse en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que desde luego se encuentra ya Dº. Avelino , recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, como se ha dicho, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del final motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto referido a la pensión compensatoria, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico.

SÉPTIMO.- A nada determinen las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a incongruencia y falta de motivación, puesto que, además de no anudarse a las mismas pretensión alguna, al ubicarse la supuesta infracción en la sentencia, quedaría en la presente subsanada en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente tanto el recurso como la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La estimación de recurso e impugnación determina la devolución de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Avelino y ESTIMANDO también en parte la impugnación formulada por Dª. Paulina , ambos frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 260/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Dº. Avelino , con efectos desde la fecha de la presente resolución, deberá ingresar mensualmente en beneficio de Lázaro , en la cuenta que al efecto designe Dª. Paulina , en iguales términos que debe esta verificar el pago de la pensión para Íñigo , la cantidad de 150 € mensuales, vinculándole al pago del 20 % de los gastos extraordinarios en que incurra Avelino , también con efectos desde esta fecha.

2º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a ambos ex consortes por periodos sucesivos y alternos de 1 año a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ex esposa, debiendo afrontar igualmente desde esta fecha el que la ocupe en cada momento los gastos derivados del dicho uso, como suministros, consumos, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos urbanos...etc., siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, de la división de cosa común o venta.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución de los depósitos respectivamente constituido para la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1207-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe