Sentencia CIVIL Nº 654/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1303/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2019/0000880
Recurso de Apelación 1303/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Familia. Divorcio contencioso 108/2019
Apelante/Demandada: DOÑA Lorenza
Procurador: Don Mario Castro Casas
Apelado/Demandante: DON Virgilio
Procurador: Don Francisco Franco González
Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
SENTENCIA Nº 654/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
____________________________________ _/
En Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio, bajo el nº 108/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, entre partes:
De una, como apelante, doña Lorenza , representada por el Procurador don Mario Castro Casas.
De otra, como apelado, don Virgilio , representado por el Procurador don Francisco Franco González.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús María Prieto Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: 1.- Se concede la disolución por divorcio del matrimonio formado por Virgilio y Dña. Lorenza .

2.- Se atribuye al actor el uso y disfrute del domicilio familiar con la obligación de la demandada de abonar el 50% de los gastos derivados de la propiedad como el IBI, el seguro de la vivienda y las derramas extraordinarias.

3.- No procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Lorenza , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Virgilio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de divorcio que promueve el esposo se solicita, entre otras peticiones, la atribución a su favor del uso del domicilio familiar por ser su situación la más necesitada de protección y, subsidiariamente, el uso alternativo por periodos anuales que comenzaría el propio demandante, pretensión a la se opone la demandada.

En la sentencia se atribuye al actor el uso y disfrute del domicilio familiar en base a que no se pudo practicar el interrogatorio de la demandada al no haber acudido ésta a la vista sin causa justificada pese a estar debidamente citada ya que de conformidad con el art. 304.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben considerarse reconocidos los hechos en que la parte intervino y cuya fijación como ciertos son enteramente perjudiciales. Destaca, además, que de la documental aportada por el actor, la cual no ha sido impugnada, se ha acreditado que su interés es el más necesitado de protección.

La demandada interpone recurso de reposición contra la citada sentencia alegando como único motivo, en síntesis, error en la aplicación e interpretación del derecho y la jurisprudencia al no ser razón suficiente para estimar la demanda la falta de asistencia a la vista.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, con las matizaciones que se expondrán, ya que resulta improcedente en este caso el empleo de la facultad prevista en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se corresponde, por lo que respecta al derecho de familia, con el nº 3 del art. 770 que señala que 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos'.

Dicho precepto no implica la declaración automática de tener por confeso al interrogado incomparecido, sino que tan solo permite tenerle por conforme con los hechos en los que hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudicial, cuando el uso de tal prerrogativa hubiese sido objeto de apercibimiento en la citación para la práctica de dicha prueba y conste una postura obstruccionista de la parte tendente a evitar la acreditación de determinados hechos en su propio beneficio al amparo de las reglas que distribuyen la carga probatoria, lo que no ha acontecido en este caso.

El art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley .En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'.

Por su parte el art. 440. 1 párrafo 3º de la citada ley procesal civil establece que 'En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304 . Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el art. 442 para el caso de que no comparecieren a la vista', norma ésta aplicable a los procesos matrimoniales que se han de sustanciar por los trámites del juicio verbal con las peculiaridades del art. 770.

De una interpretación sistemática e integradora de los citados preceptos cabe considerar que para tener por confeso al litigante incomparecido sin causa justificada al acto de la vista, no basta con que en el momento de la citación se le haga la prevención del tercer párrafo del art. 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que es preciso que la parte que quiera servirse del interrogatorio de la contraria como medio de prueba comunique al Juzgado que va a utilizar este medio probatorio, y que éste cite a la contraparte con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de parte en la vista por haberlo pedido la contraria, haciéndole los apercibimientos del art.304 que se ha transcrito. Solo si se procede de esta forma podrá el tribunal aplicar la 'ficta confessio' de forma discrecional, siendo de destacar que la prueba documental obrante en las actuaciones es suficiente para esclarecer los hechos controvertidos.



TERCERO.- En todo caso, el recurso debe ser estimado para acoger la petición que se formula en la demanda con carácter subsidiario, si bien el motivo revocatorio es diferente al invocado por la apelante.

Partiendo de la precedente sentencia de separación de fecha 22 de abril de 2005 del procedimiento de mutuo acuerdo que homologaba el convenio regulador en el que se procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regía el matrimonio, adjudicándose a cada cónyuge el 50% de la vivienda familiar y pactándose el uso de la misma a favor de la esposa por un periodo de tres años, que ha transcurrido sobradamente, ha de considerarse que no media un interés más necesitado de protección en ninguno de los excónyuges, tanto menos si los hijos son mayores de edad.

Tras examinar pormenorizadamente las circunstancias tanto personales como económicas de las partes se concluye que no es posible mantener indefinidamente el uso de la vivienda a favor de la demandada apelante ya que además de no autorizarlo el art. 96.3 del Código Civil, contravendría lo pactado por los propios cónyuges en el convenio regulador de la separación en el que acordaron un uso temporal a favor de la esposa por un periodo de tres años, transcurrido el cual se procedería a la venta del inmueble adjudicándose por mitad el importe resultante de dicha venta. Como es norma en estos asuntos, para la atribución del uso de la vivienda familiar rige primeramente el acuerdo de las partes aprobado por el Juez, tal y como dispone el citado precepto, de tal manera que al haberse concertado un uso temporal y aun cuando no se dispusiera sobre las consecuencias de sobrepasar el periodo trianual, habrá de estarse a lo señalado en el aludido art. 96.3, esto es, a un uso por un tiempo prudencial que es el propuesto por el demandante de forma subsidiaria. Ha de primar, en consecuencia, el principio de igualdad para evitar situaciones obstruccionistas a la venta del piso que por no haberse llevado a cabo aún ha propiciado un prolongado uso por la esposa que no viene amparado por ningún soporte legal al ser las partes condóminos por iguales mitades en proindiviso de la vivienda.



CUARTO.- Por la estimación del recurso, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lorenza contra la sentencia de 7 de mayo de 2019 del procedimiento de divorcio contencioso nº 108/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, debemos revocar dicha resolución en la parte relativa a la atribución al demandante del uso y disfrute del domicilio familiar, estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Virgilio contra Dª Lorenza en el sentido de otorgar a ambas partes el uso alternativo anual del domicilio familiar, comenzando por el demandante, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1303-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe