Sentencia CIVIL Nº 654/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 271/2020 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 271/2020

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ord. Contratación nº 143/19

APELANTE 1º: Víctor

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

APELANTE 2º: BANKIA S.A.

Procurador: D. José-Cecilio Castillo González

S E N T E N C I A NUM. 654/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 143/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Víctor contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo de dicho Juzgado, interpusieron ambos intervinientes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de octubre de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor, representado por el Procurador Sr. Navarro Lozano contra BANKIA, representada por el Procurador Sr. Castillo González y en consecuencia: - DECLARO la nulidad de cláusula quinta incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 31 de agosto de 2011 en cuanto a la imputación de gastos al prestatario, salvo los gastos de tasación de la finca hipotecada, pago de las primas de seguros y los impuestos de la finca hipotecada y CONDENO al demandado a abonar al demandante la cantidad 475Ž95 euros y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal. -DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa al interés demora incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 31 de agosto de 2011 que fija los intereses de demora en el 25% y en consecuencia la aplicación del interés remuneratorio pactado y CONDENO al demandado a efectuar una nueva liquidación de los intereses de demora aplicados durante la vigencia del contrato conforme al interés remuneratorio pactado y restituir al demandante la cantidad cobrada de más por aplicación de la cláusula de interés de demora declarada nula.- Sin expresa condena en costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458LEC).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron sendos recursos de apelación, tanto por el demandante Sr. Víctor, representado por medio del Procurador D. Antonio Lozano Navarro, bajo la dirección de la Letrada Dª. María- Inmaculada Alcaraz Riaño, como por la mercantil demandada 'BANKIA S.A.', representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Yolanda López-Casero de la Torre todo ello mediante sus respectivos escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes personadas, se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escritos oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIME RO.-Se interponen , en nombre y representación de demandante y demandada, sendos recursos de apelación contra la sentencia de 18 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en el procedimiento ordinario 143/19.

Dicha resolución estimó parcialmente la demanda formulada por D. Víctor, contra 'Bankia, S.A.' y declaró la nulidad de la cláusula quinta incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes de 31 de agosto de 2011 en cuanto a la imputación de gastos al prestatario, salvo los gastos de tasación de la finca hipotecada, pago de las primas de seguros y los impuestos de la finca hipotecada, condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad 475Ž95 euros y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Asimismo, declaró la nulidad de la cláusula sexta relativa al interés de demora incorporada a dicha la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 31 de agosto de 2011 que fija los intereses de demora en el 25% y en consecuencia la aplicación del interés remuneratorio pactado y condenó a la demandada a efectuar una nueva liquidación de los intereses de demora aplicados durante la vigencia del contrato conforme al interés remuneratorio pactado y restituir al demandante la cantidad cobrada de más por aplicación de la cláusula de interés de demora declarada nula.

Todo ello sin imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-En su recurso, la actora discute únicamente el pronunciamiento sobre las costas, argumentando que se ha producido una estimación total de su pretensión; que se declarara la nulidad total o parcial de la cláusula y que el tribunal fijase la cantidad a devolver.

En cuanto al recurso de la demandada, en primer lugar se objeta la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios, manteniendo la falta de la condición de consumidor del actor.

Se destaca que el destino del préstamo es la financiación de una nave industrial, conforme al contenido de la correspondiente escritura.

Por tanto, no se aplicaría el doble control de transparencia de las condiciones generales de contratación, no habiéndose probado que la cláusulas litigiosa vulneren el control de incorporación.

Además, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario se advirtió a la parte actora de la existencia de las cláusulas, y que ésta pudo conocer las repercusiones económicas que dichas estipulaciones pudieran tener.

En segundo lugar se mantiene que la cancelación del préstamo objeto de litis determina la imposibilidad de la declaración de nulidad de su cláusula de gastos.

En tercer lugar se impugna la aplicación del artículo 1.303CC, arguyendo que la obligación de pago de los intereses ha de estar sometida, en su caso, al régimen general de los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil pues BANKIA no recibió cantidad alguna.

TERCERO.- Se abordará en primer lugar el recurso de la demandada.

Un orden lógico lleva a analizar de entrada si es posible declarar la nulidad de cláusulas incluidas en contratos que se encuentren cancelados.

Se viene a invocar la existencia de un error de derecho, porque el préstamo hipotecario respecto del que el demandante ejercita su acción se encontraba totalmente cancelado con anterioridad a la interposición de la demanda. Circunstancia que, a juicio de BANKIA, es suficiente para la desestimación de la demanda.

Considera, con cita de distintas sentencias de la denominada jurisprudencia menor, que no es posible la declaración de nulidad de un contrato, ni de las cláusulas en él contenidas, que se encuentra extinguido y agotado y ha desplegado todos sus efectos entre las partes, que el principio de seguridad jurídica y orden público económico que impera en nuestro sistema prohíbe reabrir controversias surgidas en relación a un contrato ya extinguido, sea cual fuere la razón de su extinción.

El motivo debe ser desestimado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 se refiere a esta cuestión y concluye que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. Dice en concreto que ' 1. No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civilfija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la senten cia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este Tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus , C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe '.

CUARTO.-La cuestión esencial que se trae a esta alzada es la acreditación de la condición de consumidor, pues de ello dependerá que se aplique a la actora, ahora recurrida, la normativa tuitiva de los consumidores o en caso contrario, su protección se limite a la que dispensa la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, con lo que los preceptos de aplicación serían los artículos 5 y 7 de dicha Ley.

El contrato de préstamo se formalizó en escritura pública de 31 de agosto de 2011.

La garantía hipotecaria recayó en el inmueble, finca urbana, que se describe, un solar para uso industrial sito en el Polígono Industrial de Villarrobledo, solar en que se encuentra una nave industrial de dos plantas, destinada a Fabricación de ataúdes, siendo por otro lado indiscutido que el actor gestiona el tanatorio de la citada localidad.

La demanda instaba la nulidad, con fundamento en los artículos 3 y 80 y siguientes y concordantes del TRLGDCU, por un lado, de la cláusula financiera quinta, según la cual: ' Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que origine la escritura de préstamo y dos primeras copias, una para la Caja y otra para la parte prestataria, mas otra simple, las modificaciones y cancelación, las relacionadas con la constitución de la garantía como Notaría, Impuestos y Registro, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como Primas de seguros, impuestos, gastos de comunidad y salarios de trabajadores.

También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral y la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la Cláusula Décima, relativos a la obtención de segundas copias con carácter ejecutivo, y a la subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente escritura, las comisiones de préstamo previstos en la cláusula cuarta. Todos los conceptos descritos en este párrafo y en el anterior se integran en el epígrafe de Prestaciones accesorias fijadas al determinar la responsabilidad hipotecaria por tal concepto.

LA PARTE PRESTATARIA, y los fiadores en su caso, faculta expresamente y con carácter irrevocable a la Caja para que con cargo a la cuenta del préstamo o cualesquiera otras de libre disposición sean atendidos todos los gastos causados por los conceptos descritos, así como los de gestión de cobro por incumplir la parte prestataria cualquier obligación de pago contraída en las fechas pactadas, aunque tales servicios fuesen realizados por personas ajenas a la Caja'.

Por otro lado, de la cláusula sexta relativa al interés de demora incorporada a dicha Escritura Pública, a cuyo tenor: 'Si la parte prestataria no cumpliera con las obligaciones de pago en las fechas pactadas en este documento, satisfará en concepto de penalización por mora, intereses sobre el importe de las cuotas no satisfechas, comprensivas de capital e intereses, a razón del tipo de interés nominal ordinario incrementado en VEINTICINCO PUNTOS PORCENTUALES'.

En la demanda solo se alegaba la condición de consumidor del actor, pero no el hecho que daría lugar a esta calificación jurídica; que la finalidad del préstamo fuera satisfacer necesidades personales del prestatario.

La finalidad no se especificaba.

En la citada escritura se recoge, página 11, que 'la parte prestataria se dirigió a la Caja solicitando la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria con destino a ADQUISICIÓN DE OTROS INMUEBLES Y SERVICIOS....'

Ni de éste, ni de ningún otro documento de la demanda se deriva que la finalidad del préstamo fuera satisfacer necesidades privadas del prestatario.

No es sino en el acto de la audiencia previa, tras determinarse los hechos controvertidos, siendo uno de los principales la condición de consumidora de la actora, ante la pregunta expresa de la Juez, a la letrado de esta parte sobre cuál fue el fin de préstamo, cuando la misma concreta que el fin fue la construcción de una vivienda, el destino fue la vivienda habitual del demandante, por lo que añade que va a solicitar como prueba la declaración testifical del arquitecto que hizo la obra y el proyecto de la casa, que es conocedor de que todo el préstamo fue destinado a la vivienda.

En efecto, como prueba que propone para acreditar la condición de consumidor del actor en esa concreta contratación, la defensa de la actora solicita la declaración testifical de un arquitecto que se afirma que dirigió el proyecto de remodelación de la vivienda habitual del actor, al sostenerse que el importe del préstamo se destinó al pago de esa obra.

No se interesa la declaración del empleado de demandada que suscribió el contrato en nombre de ésta, pese a lo cual se practica tal prueba al considerarlo conveniente la Juez. El mismo, que conoce al actor, sabiendo que ha suscrito todo tipo de productos bancarios, entre ellos préstamos personales, pero también fondos de inversión, líneas de descuento, depósitos a plazo fijo, no recuerda, dado el tiempo transcurrido desde esta operación y puesto que no ha consultado los archivos, el destino concreto del préstamo.

Volviendo a la prueba solicitada por la actora y practicada, se trata claramente de una prueba inútil e inidónea para esclarecer la cuestión que nos ocupa, admitiendo lógicamente el testigo desconocer el origen del dinero con que se pagó la reforma e ignorar si para afrontar ésta el actor solicitó un préstamo hipotecario.

A mayor abundamiento, se trataría de la prueba de un hecho no alegado en la demanda.

QUINTO:Procede dilucidar la cuestión que se nos plantea conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo ,en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (RJ 2019, 1364) ) que:

' ;.2 ...conforme al art. 3 ; del TRLGCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso (como aquí ocurre también) el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE.....

Y continúa señalando esta STS Nº 230/2019 que:

' ; La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Crite rios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen)

...4 .Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

5. Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Raquel se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial'.

Sobre el particular esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que quien pretende hacer valer la condición de consumidor es quien tiene la carga de acreditarlo cumplidamente.

Reite ramos que cuando se cuestiona la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art.217 LEC y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso.

Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar la condición de consumidor es quien la alega.

En este sentido, debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba.

Y la carga de la prueba corresponde a la demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art 217.7;LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar su condición.

En este caso, contra lo que razona la sentencia de instancia, que valorando la coincidencia en el tiempo de la reforma de la vivienda y la celebración del préstamo y el importe y características de aquélla según el testigo, considera que existen elementos suficientes para entender que el destino primordial del préstamo fue la reforma de la vivienda, no se puede concluir sino la insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor del actor.

Éste no la han acreditado y pesando sobre él esa carga, conforme al artículo 217 de la LEC, no cabía sino descartarla, procediendo estimar el motivo de apelación al respecto.

SEXTO.-No pudiendo establecerse la cualidad legal de consumidora de la demandante, en el repetido contrato, no cabe realizar un control de transparencia, sino únicamente de incorporación.

Es indudable que la misma no puede ser beneficiaria de la normativa proteccionista para el consumidor, al no ostentar tal condición.

Ciertamente, la normativa de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que invoca también la actora en su escrito de demanda y de oposición al recurso de la prestamista, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merezca tal consideración, pero no es menos cierto, como ha señalado la STS de 28 de junio de 2015 (RJ 2015, 3884) ; que dicha Ley no ha establecido un régimen uniforme en ambos casos, y ello por cuanto el régimen de nulidad es diferente según que el contrato en que se integren se haya celebrado con un consumidor o no.

Se entiende así que lo que se debe es examinar las diferencias entre el control de las cláusulas abusivas en materia de consumidores frente al control de las condiciones generales de contratación, y puesto que esta diferenciación es una creación básicamente jurisprudencial, se atenderá a la STS 367/2016 de 3 de junio de 2016 (RJ 2016, 2306) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 03-06-2016 (RJ 2016, 2306) (rec. 2121/2014) , del Pleno, que niega la condición de consumidora a una persona que había suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia. Formulada demanda para la eliminación de la denominada cláusula suelo, el Alto Tribunal señala que el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Esta sentencia analiza específicamente la cuestión de las CGC en contratos celebrados por profesionales o empresarios, tras hacer una detallada cita de la normativa vigente y de las resoluciones de la Sala Primera al respecto, desde la STS 241/2013 de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) , siguiendo con otras posteriores como las STS149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-03-2014 (RJ 2014, 1467) (rec. 343/2012 ) ; 166/2014, de 7 de abril ( RJ 2014, 2184) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012 ) ; y 688/2015, de 15 de diciembre ( RJ 2016, 73) Jurisprudencia citadas TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-12-2015 (rec. 1970/2012 ) . Como expresa la sentencia que analizamos, la STS 688/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-12-2015 (RJ 2016, 73) (rec. 1970/2012 ) , afirmó respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, que: 'La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores' .

A su vez la STS 227/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 2019) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-04-2015 (RJ 2015, 2019) (rec. 929/2013 ) , estableció: 'En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' . Ello se ratificó también en la 30 de enero de 2017

Con aquellos antecedentes la meritada STS 376/2016 concluye que 'este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 03- 06-2016 (RJ 2016, 2325) (rec. 888/2014) y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

Así pues, si el efecto es distinto según esté adherido un no consumidor ( art 8.1 LCGC) o un consumidor (nulidad por abusividad del Texto Refundido de protección al Consumidor), la nulidad de una cláusula abusiva no es una técnica genérica de protección por el hecho de ser adherente.

Ello determina que un contrato integrado por condiciones generales de la contratación en el que el adherente sea no consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación especial de la defensa al consumidor.

Ante lo expuesto queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia,

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en Sentencia núm. 314/2018 de 28 mayo, recuerda:

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (RJ 2013, 3088) , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En este caso, al igual que concluye el TS en el que analiza, se entiende que las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción, transcrita más arriba.

Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

En efecto, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación, que exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y atendiendo a los documentos obrantes en autos, cabe concluir que las cláusulas era claras y comprensibles, por lo que supera el control de incorporación.

A mayor abundamiento, la cláusulas en cuestión no se pueden calificar como cláusulas sorprendentes, insólitas en la relación contractual, que no se hayan podido prever razonablemente por el adherente no consumidor.

En este sentido la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017, en un supuesto de un proceso declarativo en que se impugnaba una cláusula suelo, casaba la sentencia de la Audiencia Provincial que declaraba la nulidad de la cláusula:

' Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero

'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales ( sentencia 647/2019, de 28 de noviembre )'.

Por consiguiente, no cabe sino la estimación de este motivo del recurso, sin necesidad de analizar los restantes, revocando la sentencia de instancia, dictando otra por la que se desestime la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas.

Lo anterior lleva lógicamente a desestimar sin necesidad de mayores razonamientos el recurso formulado por el demandante.

SÉPTIMO:Estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada, no ha lugar a la imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes conforme al artículo 398.2 de la Lec.

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la actora, procede, por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del citado precepto, la condena en costas de la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Víctor y estimando parcialmente el formulado por la representación de 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en los autos de procedimiento ordinario 143/2019, REVOCAMOSla referida resolución y dictamos otra en su lugar, por la que desestimando la demanda formulada por aquél frente a esta entidad, absolvemos a la demanda de las pretensiones de la actora, a quien se imponen las costas de la primera instancia y de su recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas del recurso de la contraparte a ninguno de los litigantes.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.