Sentencia Civil Nº 655/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 449/2008 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00655/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000449 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 655/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 449 /2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Nieves representada por la procuradora Dª. SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelado D. Luciano representado por la procuradora Dª. MARIA JESUS OTERO ALVAREZ,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 DE MAYO DE 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que reiterando lo acordado en auto de fecha 29 de mayo de 2007 , se estima la existencia de cosa juzgada respecto a las pretensiones de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Garcia Boado, en representación de D. Luciano , en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre D. Balbino , contra Dª Nieves .

Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por al Procuradora Dª Soledad Sánchez Silva, en representación de Dª Nieves , contr la comunidad hereditaria de D. Balbino , se considera la existencia de cosa juzgado respecto a las pretensiones a y b del suplico- de acuerdo con el auto de fecha 29 de mayo de 2007 -, y se acuerda la constitución un acceso o paso forzoso, mediante la constitución de servidumbre permanente de paso suficiente, desde la construcción de la reconviente enclavada en la parcela NUM000 hasta la parcela NUM001 , debiendo concretarse la superficie parea el paso ej ejecución de sentencia, habilitándose un paso permanente de 2,40 metros de ancho, desde el portalón de la finca NUM001 hasta la puerta de acceso a la construcción encalvada, y debiendo calcularse entonces el importe de la indemnización que proceda para los titulares del predio sirviente por la superficie ocupada. No se hace condena en costas ni de la demanda de la reconvención. .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Nieves se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 DE SEPTIEMBRE DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El Sr. García Boado formuló una acción negatoria de servidumbre de paso contra Dª Nieves , solicitando que se declarase que la finca de reemplazo nº NUM000 del plano general de concentración parcelaria de S. Salvador de Ledesma (A Coruña) se encontraba libre de cargas en relación a la nº NUM001 y condenar a la demandada a estar y pasar por tal declaración, dado que la finca NUM001 de la demandada y la casa nº NUM002 en la que vive tienen acceso directo desde camino público. Se da la circunstancia de que ya había planteado en su momento otra demanda de igual contenido contra D. Arturo , esposo de la demandada, que fue estimada en sentencia de 8/7/1994 dictada en el Juicio de cognición nº 88/94 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela . La demandada en su contestación opuso la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia de 30/1/1997 dictada en el juicio de cognición 340/95 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 en que se había desestimado la demanda formulada con idéntica súplica que la actual, también defecto legal en el modo de proponer la demanda, para a continuación entrar en el fondo, donde opuso la existencia de servidumbre, lo que la llevó a formular reconvención en la que interesó a) que se declarase que la finca NUM000 estaba gravada con servidumbre de paso, b) subsidiariamente se declarase la existencia de serventía, c) subsidiariamente a las anteriores, se constituye una servidumbre forzosa de paso a favor de casa y finca y d) condena de los reconvenidos a estar y pasar por tales declaraciones.

En Auto de 29/5/2007 se acordó desestimar la excepción de cosa juzgada planteada en la contestación a la demanda, estimando en cambio la cosa juzgada al relacionar este procedimiento con el que se tuvo en cuenta en el cognición 88/94 del Juzgado nº 5 y en consecuencia acordó el sobreseimiento en relación a la pretensión de la demanda, y de las pretensiones a) y b) de la reconvención, y la continuación del procedimiento para conocer las pretensiones c) y d) de la reconvención. En la sentencia definitiva se estudió la pretensión de la demand1ada de constituir una servidumbre forzosa de paso sobre la finca de los reconvenidos, estimó acreditado que la finca NUM001 linda por uno de sus vientos con camino público y que si bien está cerrada por un muro de piedra antiguo, ello no puede ser obstáculo para que su propietario pueda acceder por ese lindero a su finca, considerando también que el desnivel de 1,20 m. no constituye un impedimento para ello, por lo que rechazó este pedimento. A continuación, y dado que la demandada es propietaria de una construcción ubicada dentro de la finca de los actores, tal como se reconoció en sentencia de 30/1/1997 en el juicio 340/95 del Juzgado nº 6 , entendió que se trataba de una finca enclavada y pasó a analizar el lugar por donde establecer el paso, que concretó a continuación

La demandada impugnó dicha resolución, alegando en primer lugar la infracción de normas o garantías procesales en la instancia, al no ser aplicable la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones a) y b) del escrito de reconvención, al no concurrir la triple identidad que viene exigiéndose como requisito: en el procedimiento 88/94 actuaron como partes el hoy demandante y el esposo de la demandada, siendo bienes gananciales y no habiendo sido parte la recurrente; ni concurre tampoco la identidad de objeto ya que la solicitud formulada se refiere a las edificaciones de propiedad privativa suya ubicadas en la finca nº NUM000 , sobre las cuales no versó la sentencia entonces dictada. Reiteró las excepciones de cosa juzgada y defecto legal en relación a la demanda formulada de contrario, y planteó el error de derecho en la valoración de la prueba en relación a la petición estimada parcialmente, porque tiene derecho a exigir salida directa a camino desde las edificaciones ubicadas en la finca NUM000 , sin tener que hacerlo por la suya; así como error de hecho porque existe un muro antiguo de piedra en toda su longitud, que goza de protección administrativa que impide su derrumbe.

SEGUNDO.- Se rechaza la alegación de infracción de normas y garantías procesales al haberse apreciado la excepción de cosa juzgada, porque no guarda relación con tales normas y garantías, sino que es una excepción de fondo que ha sido examinada por la juzgadora en momento procesal oportuno. Al respecto hay que tener en cuenta que en el anterior procedimiento se examinó una acción negatoria de servidumbre en la que resultó demandado el esposo de la hoy apelante, quien se allanó a la demanda formulada, pero no se dirigió la interpelación frente a ésta a pesar de que en otro proceso se había articulado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y por ello se había dirigido contra ella la demanda cuya copia figura a los folios 86 y ss.

Dado que la Sra. Nieves no fue parte en dicho procedimiento, no concurre la identidad suficiente para apreciar esta excepción, aunque lo hubiera sido su esposo y versase el procedimiento sobre un bien ganancial. Sin embargo, no es posible decretar la nulidad de actuaciones porque es posible subsanar el defecto en esta alzada (art. 465.3.2 LEC ), y además no se ha mencionado cuál sería el supuesto vulnerador ocasionado que le produce indefensión, o qué prueba se le habría impedido practicar por el hecho de haberse continuado el procedimiento. Lo mismo puede decirse de la excepción en cuanto referida a las edificaciones sitas en la finca NUM000 del actor, a las que no puede extenderse la eficacia de una acción dirigida contra quien no es propietario, toda vez que son propiedad exclusiva de la apelante.

En todo caso, y entrando en el fondo de la litis, no puede tener acogida la alegación de que se habría adquirido la servidumbre por prescripción, por posesión inmemorial al amparo del art. 1960.1 Cc ., cuando para que un derecho pueda ser adquirido por esta vía es preciso que se posea a título de dueño (del derecho) y en este caso resulta que, siendo el acceso pretendido a favor de una finca que pertenece a una sociedad de gananciales, el esposo reconoció al allanarse a la anterior demanda mencionada, que el paso que realizaba carecía de tales requisitos.

Esa misma situación reconocida por el Sr. Balbino impide también que pueda prosperar la alegación de existencia de una serventía como título legitimador del paso que se pudo realizar sobre la finca propiedad del actor, ya que no es dado admitir una acción negatoria de servidumbre que establece la prohibición de pasar, cuando se posee un derecho a hacerlo por vía de serventía. No es suficiente para que ésta se tenga por constituida que hayan podido pasar varios por un camino, sino que ese terreno no ha de ser público y no debe constar el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizaban (art. 30 Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ), o en la redacción del art. 76 de la vigente Ley , es un paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, establecid0 en la propiedad no exclusiva de los colindantes, lo que no sucede en este caso en que se reconoce que el paso se ubica en la finca del actor.

TERCERO.- En cuanto al derecho de paso a las edificaciones, no se trata de una acción real que pertenezca al propietario de la finca nº NUM001 (sociedad de gananciales de la apelante), sino que en todo caso sería un derecho exclusivo de la propietaria de las edificaciones, que es sólo la apelante. La edificación resulta enclavada, pero no consta que por la destinación del padre de familia o por otro título hábil se haya establecido el derecho de paso. Solamente por la vía acordada en la sentencia, cuyo concreto paso se ha impugnado al haberse establecido el paso a través de la finca NUM001 de la apelante que a pesar de que linda con camino público, existe en el medio un muro antiguo de piedra que goza de protección administrativa que impide su derrumbe de acuerdo con la normativa administrativa aplicable. No puede decirse por tanto que dicha finca NUM001 resulte enclavada cuando linda con camino, por lo que en relación a la misma nada hay que acordar, y en cuanto a las edificaciones, se cumple lo dispuesto en el art. 84.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia (menor daño y menor distancia), al no atravesar toda la finca longitudinalmente (art. 84.4 ) y tener unos 3 m. de distancia hasta su propiedad. Por cierto, y aunque no forma parte del recurso ya que el actor se conformó con la sentencia, no es preciso demandar a todos los colindantes cuando ya existía un paso tolerado (art. 84.3 ).

La alegación relativa al muro no es suficiente, pues dicha normativa administrativa (arts. 202 y ss. de la Ley de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, que regulan la conservación, mejora o recuperación de construcciones, edificaciones y elementos de carácter tradicional, en modo alguno impiden que pueda acondicionarse un muro para permitir la salida de una finca a camino público; y sin que conste que el Concello de Boqueixón haya presentado una solicitud para adaptar el planeamiento a las disposiciones de dicha Ley.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves contra la sentencia de 19/5/2008 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 5/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, que confirmamos íntegramente, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación por los trámites previstos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, previa prestación Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANESTO nº 0030 - 1846 - 42 - 0005001274 clave de ingreso 1505-0000-12-449-08; sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.