Sentencia Civil Nº 655/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 442/2009 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00655/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 442/09

Autos nº: 108/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

P. Apelante-Demandante: Dª Estela

Procurador: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

P. Apelante-Demandada: D. Adolfo

Procurador: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 655

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 24 de junio de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 108/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Estela , representada por el Procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO; y de otra, como parte apelante-demandada, D. Adolfo , representado por el Procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de junio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes doña Estela y don Adolfo , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1ª) la guarda y custodia sobre los menores se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad.

2ª) el uso de vivienda familiar se atribuye a la madre y a los menores que con ella conviven, pudiendo retirar el esposo las ropas y enseres de uso personal.

3ª) el padre podrá tener consigo a los menores, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, conforme al siguiente régimen de visitas: En relación con el menor Pablo, de dos años de edad, será de una tarde a la semana, que será la de los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, incluyéndose el disfrute de los puentes que coincidan con el fin de semana que le corresponda. En períodos vacacionales le corresponderá tener consigo al menor una semana en las vacaciones de Navidad, un mes en las de verano y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo turno el padre en los años pares y la madre en los impares. El padre deberá en todo caso recoger y entregar al menor en el domicilio familiar. En relación con la menor Noa, de seis meses de edad, y hasta tanto cumpla la edad de un año, el régimen de comunicación con su padre se establece sin pernocta, litándose a los miércoles, desde las 17 horas hasta las 20 horas, así como a los domingos en que el padre tuviera consigo al menor Pablo, en el mismo horario. Una vez que la menor cumpla un año, el régimen será el mismo que el fijado para su hermano.

4ª) el padre contribuirá a los alimentos de los menores en la cantidad de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada menor, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

5ª) será de cargo del cónyuge al que se confiere el uso de la vivienda el abono de los gastos de comunidad de propietario, así como el abono de los demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos. Por mitad deberán satisfacerse los gastos derivados del pago de seguros y contribuciones, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, así como la amortización de los préstamos o hipotecas que fueren de titularidad ganancial. Asimismo se abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos menores.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonándose por cada litigante los causados a su instancia, y los comunes por mitad."; y en fecha 29 de julio de 2008 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva literalmente reza: PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, acuerdo aclarar la sentencia dictada en los presentes autos en los términos que se expresan en el apartado de razonamientos jurídicos. Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución no cabe recurso. RAZONAMIENTO JURIDICO "Visto el contenido del escrito que se presenta, realmente lo que procede es una aclaración de la sentencia en relación con la pensión de alimentos de los dos menores, y en relación con dicha cuestión debe ponerse de manifiesto por el Juzgador que la pensión que se establece de 300 euros por cada menor comprende toda clase de gastos de los menores que deban encuadrarse dentro del concepto legal de alimentos, con la salvedad de los extraordinarios, que se abonarán por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Adolfo a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos en no más de 200 Ñ al mes por hijo; y en cuanto a las visitas que se fijan para la hija las mismas que las de su hermano mayor y sin esperar a que la menor cumpla los 12 meses; y todo ello en virtud de lo argumentado en su escrito de fecha 1 de septiembre de 2008.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida en apelación por la representación legal de Dª Estela , para que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos sea de 600 Ñ mensuales; bien desde la fecha de nacimiento de la hija o desde la demanda; pero, además, el padre deberá satisfacer el 50% de los recibos mensuales del Colegio y/o guardería, así como los gastos de material escolar, libros, etc. de los dos hijos del matrimonio desde la fecha del comienzo del curso escolar (septiembre de 2008); y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de octubre de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar ambos recursos de apelación en este concreto motivo, al considerarse correcta la cuantía señalada de 300 Ñ al mes por hijo; en total 600 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechas por el padre obligado con lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver de las seis nóminas de 1.926 Ñ cada una, y dos de 4.140 Ñ de la entidad mercantil "Schaeffler Iberia, S.L." en su calidad de viajante; coincidente con lo declarado para el IRPF del año 2007 con un rendimiento neto de 32.000 Ñ y en el año 2006 de 33.000 Ñ. Se insiste, dicha cantidad es correcta, moderada, equilibrada según dispone el art. 146 del C.C . de las necesidades de los hijos y posibilidades económicas del obligado; por lo que no cabe reducirla como pretende el Sr. Adolfo , ni ampliarla como pretende la Sra. Estela ; pues con acierto, dicha cuantía fijada de pensión de alimentos por el órgano "a quo", en concepto alimentos, debe englobar todas las voces del artículo 142 del C.C . de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, etc.; no cabe, pues, añadir más cantidad por colegio, ni por material escolar, ni por libros; y no cabe finalmente hacer referencia al convenio regulador en su día firmado por las partes al no haber nacido para la vida jurídica en el ámbito de familia por su falta de homologación judicial, y con independencia de que al órgano "a quo" le haya servido como portador de datos o parámetros para tener en cuenta al dictar sentencia en el presente proceso de divorcio contencioso.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a las visitas, perteneciente al recurso del Sr. Adolfo ; por el transcurso del tiempo, el mismo ha quedado en este momento sin contenido; considerándose correcto el señalado para los dos hermanos, normal y típico en el ámbito de Familia; caracterizado como de mínimos; y que no impedirá el que las partes, de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii" puedan flexibilizar, atemperar, matizar, ampliar o reducir según les convenga a todos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela , representada por el Procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, y desestimando, igualmente, el interpuesto por D. Adolfo , representado por el Procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ; contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles ; aclarada por auto de fecha 29 de julio de 2008; dictados en el proceso de divorcio número 108/08 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a