Sentencia Civil Nº 655/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 973/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 973/2009-C3

JUICIO ORDINARIO Nº 676/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 655

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 676/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de AGS PROJECTES AMBIENTALS S.L., contra CAJA DEL MEDITERRANEO, SEIF RESIDENCIAL, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por ABS Projectes Ambientals, S.L., representada por el Procurador Sr. Ros Fernández, contra Seif Residencial, S.L., representada por el procurador Sr. Barba Sopeña, y Caja de Ahorros del Mediterráneo, representada por el procurador Sr. de Anzizu Furest, y en su consecuencia, declaro resuelto el contrato de compraventa de 19.6.06 celebrado entre la actora y la primera entidad demandada citada, debo condenar y condeno a Seif Residencial S.L. a abonar a la actora la suma de 16.386,60 euros, más intereses legales correspondientes, absolviendo a Caja de Ahorros del Mediterráneo de todos los pedimentos contenidos en la demanda; no se efectúa expresa condena en costas en relación a la reclamación efectuada contra Seif Residencial, S.L. y se imponen a la actora las costas ocasionadas a Caja de Ahorros del Mediterráneo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la parte demandada y ahora apelada "Seif Residencial,S.L.",como cuestión previa, que el recurso de apelación de la actora debió ser inadmitido por no haber manifestado la apelante en el escrito de preparación del recurso de apelación los pronunciamientos de la resolución apelada que impugnaba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 457,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose limitado la apelante a manifestar su voluntad de apelar la sentencia por no estar conforme con su contenido.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003;RJA 8087/2003 ,entre las más recientes) que la denuncia de la infracción de las normas procesales en la primera fase de la segunda instancia que se desarrolla ante el Juez "a quo" debe fundamentarse en los artículos 283,3º y 240,1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo imprescindible que se haya producido indefensión material, es decir efectiva, pues no basta la indefensión formal.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999 ;RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004 ,entre las más recientes) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Por otro lado, en relación con los recursos es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).

En concreto, en relación con la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, el artículo 457,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni siquiera prevé expresamente que su omisión permita al Juzgado denegar la resolución teniendo por preparado el recurso, que únicamente se prevé que pueda denegarse, por la remisión del apartado 4 al apartado 3 anterior, si la resolución impugnada no fuera apelable ,o el recurso no se hubiera preparado dentro de plazo.

Por otro lado, tampoco la omisión de la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, puede entenderse que hayan podido causar efectiva indefensión a la otra parte, por cuanto los pronunciamientos que son objeto de la apelación aparecen en la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado por el término legal a la parte apelada, quien tuvo oportunidad de conocer los motivos de la apelación, y manifestar su oposición razonada a la misma mediante el escrito de oposición a la apelación previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo podido resultar sorprendida en su defensa la parte apelada con el contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, en relación con el anuncio de la voluntad de apelar la sentencia manifestada en el escrito de preparación del recurso, por cuanto tampoco en la apelación puede introducirse ninguna cuestión nueva, pudiendo únicamente plantearse en la apelación las mismas cuestiones que fueron objeto de las alegaciones ya formuladas por las partes en la primera instancia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En consecuencia la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación, por la omisión en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, se considera de modo evidente una pretensión formalista y desproporcionada en relación al efecto pretendido de impedir el acceso al recurso, por lo que es contraria al principio antiformalista del artículo 11,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no apreciándose tampoco que haya producido la efectiva indefensión de la parte apelada exigida por el artículo 283,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio .

SEGUNDO.- Opone, además, la parte demandada y ahora apelada "Seif Residencial,S.L.", como cuestión previa, el pretendido allanamiento de la apelante al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido al incumplimiento de la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L.", siendo así que es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la congruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

En este caso, en el recurso de apelación de la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L." se reproduce la pretensión de la demanda inicial de resolución del contrato de compraventa, y de condena de las demandadas a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como pago anticipado del precio, con más el porcentaje correspondiente en concepto de cláusula penal, partiendo la apelante, de nuevo, del incumplimiento de la parte vendedora, sin manifestar en ningún momento la pretendida conformidad al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre el incumplimiento que se imputa a la parte compradora que, por lo tanto, se entiende igualmente impugnado, al solicitar la apelante la condena al pago del total importe de las cantidades entregadas a cuenta, sin admitir la rebaja acordada en la primera instancia por razón del incumplimiento que se aprecia en la sentencia imputable a la compradora.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición.

TERCERO.- Apela la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L." la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada contra la demandada "Seif Residencial,S.L.", con fundamento en los artículos 1124 y concordantes del Código Civil , en ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa, de fecha 19 de junio de 2006, del apartamento en bloque 2º, portal 1º, 1º D; garaje 3º; y trastero 14º, de la Promoción "Vent Seré", en Montbrió del Camp, declaró la resolución del contrato de compraventa, y condenó a la demandada a devolver la cantidad de 16.386'60, alegando la demandante, y ahora apelante, el incumplimiento único de la demandada vendedora, por no haber entregado la vivienda y anejos objeto del contrato antes del día 31 de marzo de 2008, según lo previsto en la estipulación primera del contrato de compraventa, solicitando la íntegra estimación de la demanda, y la condena de la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe de 37.706'80 €, como pago anticipado del precio, más el 10% en concepto de cláusula penal pactada en la condición general sexta, en relación con la octava , del contrato de compraventa.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, en la estipulación primera del contrato de compraventa de 19 de junio de 2006 (doc 2 de la demanda), se convino que la vivienda y anejos objeto del contrato se entregarían a la parte compradora antes del día 31 de marzo de 2008.

Sin embargo, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1.- que, según el certificado del Ayuntamiento de Montbrió del Camp, de 8 de diciembre de 2008 (f.375), con esta fecha, más de ocho meses posterior a la terminación del plazo pactado para la entrega, aún no se había obtenido la licencia de ocupación para el bloque 2º de la promoción, compuesto por cincuenta y cuatro viviendas y sesenta y siete apartamentos, porque en la fecha de la solicitud, de 29 de febrero de 2008, los bloques 2º y 3º no estaban acabados para poder dar la licencia de primera ocupación, habiendo informado desfavorablemente los servicios técnicos del Ayuntamiento, con fecha 14 de abril de 2008, después de visitar la obra, por falta de acabados y otros en la urbanización, y por la falta de acta de comprobación favorable de la actividad de aparcamiento que conceden los servicios de ingeniería, habiendo solicitado la demandada "Seif Residencial,S.L." una prórroga de la licencia de obras, con fecha 31 de octubre de 2008, que le fue concedida por el Ayuntamiento, por un año, el 7 de noviembre de 2008, no habiéndose corregido los puntos por los que se denegó la licencia a la fecha del certificado, de 8 de diciembre de 2008.

2.- que, según el certificado del Ayuntamiento de Montbrió del Camp, de 13 de agosto de 2009 (f.410), a la fecha de este certificado siguen sin haberse corregido los puntos por los que se denegó la licencia de primera ocupación.

3.- que la constructora de la obra "Seop Obras y Proyectos,S.L." fue declarada en concurso voluntario por Auto de 7 de abril de 2008, dictado en los autos nº 134/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid (doc 5 de la contestación), resultando la información del Registro Mercantil de Madrid (f.355 a 368) que la constructora "Seop Obras y Proyectos,S.L." y la promotora demandada "Seif Residencial,S.L.", tienen el mismo domicilio en C/Bausa nº 13-15, de Madrid, y los mismos administradores, D. Samuel y D. Valeriano , y

4.- que, desde la solicitud de la prórroga de la licencia de obras, con fecha 31 de octubre de 2008, no consta ninguna actividad de la demandada "Seif Residencial,S.L." para la terminación de la obra, y para la corrección de los puntos por los que se denegó la licencia de primera ocupación.

Por el contrario, se imputa a la demandante no haber acudido a una visita a la obra, o no haber entregado una información sobre sus datos personales y económicos o financieros solicitada por la demandada, en sus comunicaciones de 12 de marzo y 31 de marzo de 2008 (docs 3 y 4 de la contestación), cuando ya era evidente el incumplimiento de la vendedora de su obligación de entregar la vivienda en el término pactado, y que tampoco constituyen prestaciones propias del contrato de compraventa, en relación de reciprocidad con la obligación de la vendedora de entregar la vivienda y sus anejos, por cuanto la única obligación recíproca de la compradora era la de pagar el resto del precio pactado en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, con la financiación propia o ajena que estimara conveniente, no habiendo comunicado en ningún momento la vendedora a la compradora la fecha y lugar para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, habiendo cumplido por su parte hasta el momento la compradora el programa de pagos a cuenta por el importe conjunto de 37.706'80 €.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento relevante y preponderante de la parte vendedora, absorbente de cualquier pretendida actuación negligente que pretenda imputarse a la compradora, por no haber obtenido la vendedora la licencia de primera ocupación, siendo esta la verdadera causa de que no se entregara la vivienda y anejos a la parte compradora dentro del término pactado, resultando por el contrario de lo actuado que ha transcurrido más de un año desde la conclusión del término y la demandada sigue sin haber obtenido la licencia de primera ocupación.

En consecuencia, es posible apreciar en este caso el incumplimiento de la parte vendedora denunciado en la demanda como fundamento de la pretensión de resolución del contrato, y devolución de la cantidad entregada a cuenta, por lo que procede, en definitiva, la completa estimación de la pretensión de la demanda, condenando a la demandada "Seif Residencial,S.L." a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe de 37.706'80 €, como pago anticipado del precio, más el 10% en concepto de cláusula penal pactada en la condición general sexta, en relación con la octava , del contrato de compraventa, lo cual arroja la cantidad de 41.477'48 € (37.706'80 + 3.770'68), procediendo por consiguiente la estimación del motivo de la apelación la parte demandante.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de la codemandada "Caja de Ahorros del Mediterráneo" en su condición de avalista, es lo cierto que, en relación con la fianza o el aval, no se exige ninguna otra formalidad que su constancia por escrito, según lo exigido por el artículo 440 del Código de Comercio para el afianzamiento mercantil, pudiendo bastar la simple firma del avalista, en el caso del aval cambiario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, requiriéndose únicamente en el artículo 1827 del Código Civil , para la fianza, que sea expresa, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

Así, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril , y 21 de mayo de 2004 ;RJA 1564, y 2761/2004 ) que, conforme a los dispuesto en el artículo 1827 del Código Civil , la fianza basta con que sea expresa, aunque no deba extenderse a mas de lo contenido en ella, y su interpretación deba ser restrictiva en beneficio del deudor.

Por otro lado, en relación con la asunción de deuda, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 , y 29 de abril de 2005 ; RJA 10687/1992 , y 4550/2005 ) que la asunción, tanto la extintiva, prevista en los artículos 1203,2º, 1204, y 1205 del Código Civil , como la acumulativa, por la introducción de un nuevo deudor junto al primitivo, basta con que sea expresa, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido de parte del asuntor, así como del conocimiento y consentimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita o presuntiva.

Y es también doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000;RJA 1242/2000 ), la que, partiendo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil y del concepto de fianza del artículo 1822 , y de su regulación relativa a la obligación garantizada como objeto de la misma, admite la validez de la fianza de obligaciones futuras, ya que no hay norma que la impida, siempre que se armonice la indeterminación de la obligación garantizada con la fianza con el carácter expreso de ésta, que contempla el artículo 1827 del Código Civil , de tal manera que sólo se admite la obligación que sea determinable, no la absolutamente indeterminada, por, como mínimo, la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación, y por la concreción objetiva de la cuantía, aunque sólo sea como máximo.

En este caso, resulta de la prueba documental:

1.- que, en el aval nº 212006683, de 30 de agosto de 2006 (doc 6 de la demanda) la codemandada "Caja de Ahorros del Mediterráneo" avaló a la demandada "Seif Residencial,S.L." frente a la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L.", por las entregas efectuadas a cuenta por la compra de la vivienda y anejos de la promoción "Vent Seré", hasta el límite de 37.706'80 €, pactándose su vigencia hasta la obtención de la cédula de habitabilidad de primera ocupación, y debiendo el beneficiario poner en conocimiento de la entidad avalista cualquier incidencia que pueda surgir con el avalado en razón de la obligación garantizada en el presente aval, y

2.- que la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L.", por medio del Acta notarial de 30 de abril de 2008 (doc 10 de la demanda), requirió a la "Caja de Ahorros del Mediterráneo" para el pago de las cantidades avaladas, por el incumplimiento de la avalada "Seif Residencial,S.L." de la obligación de entregar el objeto de la compraventa en el término pactado, habiéndose practicado el requerimiento el 5 de mayo de 2008, habiendo contestado la codemandada rehusando el pago de las cantidades avaladas.

Por el contrario, no es exigible en los presentes autos el documento fehaciente que acredite la no entrega de la obra, en los términos de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por cuanto no se pretende por la actora la integración de un título ejecutivo, que le habría permitido acudir directamente al proceso de ejecución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 517,2,9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo optado la demandante por la reclamación de cantidad por la vía del proceso declarativo ordinario.

En este sentido, omite temerariamente la avalista apelada en su escrito de oposición a la apelación, en la transcripción del artículo 3, párrafo segundo, de la Ley 57/1968, de 27 de julio (BOE de 29 de julio de 1968 ), que lo dispuesto en el mismo es "a los efectos prevenidos en el Título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil" de 1881 , que regulaba el juicio ejecutivo, y sin perjuicio, añade el párrafo tercero, de los demás derechos que puedan corresponder al beneficiario del aval.

En consecuencia, procede la estimación de la pretensión de la demanda y la condena de la demandada "Caja de Ahorros del Mediterráneo" a pagar a la actora la cantidad avalada por importe de 37.706'80 €, procediendo en definitiva la estimación del motivo de la apelación de la demandante.

QUINTO.- Las cantidades adeudadas por ambas demandadas devengará el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda, con fecha 5 de junio de 2008, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 1100, 1101, y 1108 del Código Civil , y el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a las demandadas.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante "AGS Projectes Ambientals 2003,S.L.", se REVOCA la Sentencia de 16 de junio de 2009 dictada en los autos nº 676/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda, declarando la resolución del contrato de compraventa de 19 de junio de 2006, condenando a las demandadas "Seif Residencial,S.L." y "Caja de Ahorros del Mediterráneo", a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (41.477'48 €), alcanzando la responsabilidad de "Caja de Ahorros del Mediterráneo" sólo hasta la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (37.706'80 €), más intereses legales desde el 5 de junio de 2008, y hasta el completo pago, con imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia causadas a la parte actora, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.