Sentencia Civil Nº 655/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 608/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00655/2011

SENTENCIA núm 655/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a catorce de noviembre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1867/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 608/2011, en los que aparece como parte apelante, Felipe , Celestina , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistido por el Letrado D. JAVIER ALONSO CORONEL, y como parte apelada, Lorenza , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL FABRO BARRACHINA, asistido por el Letrado D. CARLOS VELASCO CABEZA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de junio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1867/b-2010, instado por el Procurador Sr. San Pio, en nombre y representación de D. Felipe Y Dña Celestina , contra Dña. Lorenza , representada por el Procuradora Sra. Fabro, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión litigiosa está amparada en su primera petición en una acción reivindicatoria basada en la propiedad de la superficie que, según los actores, la demandada les ha arrebatado de su plaza de aparcamiento. La petición subsidiaria plantea una reivindicatoria amparada en la usucapión y no en la adquisición originaria de esos centímetros cuadrados que se reivindican.

Por lo tanto, habrá que estudiar la cuestión inicial al amparo del art 348 C. civil y concordantes.

SEGUNDO.- De la prueba practicada se desprende que desde la construcción del edificio (parece ser hacia 1981, según escritura de compraventa de los actores), la distribución de las plazas de aparcamiento ha sido la misma. Hasta que la demandada varió los límites de la suya con las de los actores, en el año 2010 (acta notarial).

Los testigos que han depuesto, vecinos cercanos a las plazas litigiosas, así como el presidente de la comunidad y el administrador de fincas así lo expusieron. Con independencia de mayor o menor amplitud de aquéllas, con claridad afirmaron que las lindes siempre habían estado igual (art 376 LEC ).

TERCERO.- A este Factum habrá que aplicarle la normativa correspondiente. En el contexto de la propiedad horizontal existen dos tipos de elementos, los comunes y los privativos. Los primeros ostentan un régimen de protección especial (arts 5 y 17 L.P.H .) y los segundos, en tanto no afecten a la comunidad especial, están sometidos al estatuto general de los derechos reales.

En este caso se discute entre dos copropietarios la superficie de sus respectivas plazas de aparcamiento. Es cierto que la propiedad de dichos elementos privativos está representada por un porcentaje en un elemento comunitario, pero convertido en un derecho de uso exclusivo de un espacio físico concreto. Por lo tanto, ese derecho de uso, que constituye uno de los elementos patrimoniales adquiridos es lo que en esta litis se está sustanciando entre las partes. Y ello porque la cuota indivisa de participación en la copropiedad de la zona de garajes y trasteros no puede ser resuelta en un procedimiento entre particulares, sino que alcanzaría al resto de comuneros, por lo que habría de haberse tenido en cuenta la legitimación de la Comunidad de Propietarios.

CUARTO .- Centrado así el tema, es decir, qué superficie de aparcamiento le corresponde a cada uno de los comuneros colindantes, habrá que remitirse a la doctrina del "cuerpo cierto".

Con error o sin él por parte de la promotora de la casa al realizar la separación física de dichas plazas, el derecho de uso que se adquiere es el correspondiente al espacio marcado entre las dos líneas de separación. Y es así porque no se compró ese "uso" a un tanto por unidad de superficie, sino en atención al espacio físico delimitado entre las líneas de separación.

Así lo ha entendido la jurisprudencia que estudia los arts 1469 y 1471 C. civil. Las S.A.P. Vizcaya, secc 4ª, de 11 -abril- 2007 , en un caso similar, razonaba que " El Código Civil regula dos modos de venta de inmuebles: por un lado, la prevista en el art. 1469 para los supuestos en que se hubiera hecho expresión de la cabida a razón de un precio por unidad de medida o número en la que permite reclamar el terreno que falte, la rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato; y por otro, la prevista en el art. 1471 para los supuestos en que la venta se realice por un precio alzado y no en razón de un tanto por unidad de medida o número (compraventa llamada de cuerpo cierto), en los que ninguna trascendencia tiene la mayor o menor cabida o número expresado en el contrato.

El art. 1469 del Código Civil concede una facultad al comprador para obtener, bien una rebaja proporcional en el precio por él satisfecho, o bien la rescisión del contrato, cuando la venta de inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número y resultare una cabida menor a la consignada en el contrato que no baje de la décima parte. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el art. 1471 del Código civil , ello no tendrá lugar cuando la venta se hubiere hecho por un precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número. Por tanto, es esencial conocer cuando nos encontramos ante una venta en que el precio ha sido fijado por unidad de medida, teniendo en cuenta la superficie, y cuándo nos hallamos ante una venta a tanto alzado o cuerpo cierto. La doctrina jurisprudencial de forma reiterada, ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de junio de 1.956 4 de abril de 1.979 y 31 de octubre de 1.992 ) ha declarado que la venta a cuerpo cierto indudablemente se verifica cuando en el contrato no solo no es precisado el precio singular por unidad de medida, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica, cuando, aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida sin embargo es especificada la dimensión total del inmueble, en cuyo último caso, entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de precio singular por unidad de medida y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la ley da prevalencia al primero y presume que aquélla individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia y no significa que las partes hayan convenido aquel precio global sólo en cuanto el inmueble tuviese efectivamente aquéllas dimensiones totales, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria. Por tanto, ni el comprador ni el vendedor pueden pretender una disminución, o, respectivamente, un suplemento del precio cuando las dimensiones globales efectivas del inmueble resulten después menores o mayores de las indicadas en el contrato, aunque aduzcan que sólo en tanto han convenido aquel precio en cuanto creían que las dimensiones de la cosa fueran las precisadas en el contrato".

QUINTO .- En nuestro supuesto ha sido reveladora la testifical del administrador de la comunidad. Los desajustes entre cuotas y superficie han sido importantes en muchas plazas de garajes. Ello, parece ser, fue debido a una mala distribución desde el inicio de la obra. Por tanto, posiblemente, a un despiste de los técnicos o empleados de la promotora.

En su consecuencia, no se trataría de una relación exclusiva entre dos colindantes, sino de una redistribución física global de ejecución imposible.

SEXTA. - Así, pues, no hay elementos para considerar que los actores hayan tomado desde hace más de 20 años parte de la superficie de lo que nunca gozó la demandada. Sin embargo sí que ésta en fecha reciente ha aumentado su superficie por su propia autoridad. Lo que contradice el derecho de uso adquirido en su día por los Srs Felipe .

Y no siendo inhábil la plaza de Dña Lorenza , su deseo de ajustar cuota económica de participación y real derecho de uso, tiene otra sede que no la del colindante. Pues ello afecta a situaciones jurídicas que están bajo el control de la Comunidad de Propietarios (por ejemplo, arts 5 y 9 L.P.H .).

SEPTIMO.- Procede, por tanto, estimar el recurso, sin necesidad de entrar a conocer de la petición subsidiaria. Con condena en costas a la parte demandada (art 394 LEC ). Y sin condena en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la legal representación D. Felipe y DÑA Celestina , debemos revocar la sentencia apelada y estimando la demanda, condenar a Dña Lorenza a que reintegre la superficie de la plaza 260 de los actores a la situación inicial, con las líneas inicialmente existentes. Con condena en costas a la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.