Sentencia Civil Nº 655/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 972/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 972/2011-M

Procedencia: Juicio verbal nº 796/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 655/2012

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley orgánica del Poder judicial , los presentes autos de Juicio verbal nº 796/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SDG, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y asistida por el Letrado D. FELIPE PÉREZ CASTILLO, contra OBRAS Y SERVICIOS ROIG, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. LAURA CARRIÓN RUBIO y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS JORDÁN GARCÍA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pere Martí Gelida en nombre y representación de Gas Natural Distribución SDG, S.A. contra Obras y Servicios Roig, S.A., representada por el Procurador Don Jordi Ribé Rubí, y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.707,54 euros, más los intereses legales, haciendo expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. contra OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A. y condena a dicha demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 1.707,54 euros, más los intereses legales, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto a la ausencia de responsabilidad de OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A. en la producción del daño cuya indemnización se reclama; que DON Felix , en la fecha del siniestro, trabajaba en la empresa SANT CUGAT SESGARRIGUES S.L., por lo que el causante directo de la avería cuya indemnización se reclama era empleado de otra empresa distinta, SANT CUGAT SESGARRIGUES S.L., empresa subcontratada por la demandada para la ejecución de las obras de albañilería, por lo que realizando dichas obras DON Felix por órdenes directas de un empleado de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A., aparece claro que ninguna responsabilidad le es imputable a OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A.; 2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la pluspetición, pues en el documento número 6 de la demanda aparecen desglosados y valorados los conceptos que se reclaman en los que aparecen importes absolutamente desproporcionados de tal modo que no es creíble que para la ínfima reparación que se produjo fueran necesarias tres horas de un administrativo a razón de 45 euros la hora, ya que ello supondría que un administrativo de la actora cobraría al mes 8.100 euros, siendo igualmente increíble que un operario cobre 50 euros a la hora, 9.000 euros al mes, o un jefe de CCAU 14.400 euros mensuales.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que se absuelva a la demandada de todos los pedimentos de la parte actora, y subsidiariamente, se estime la pluspetición alegada cifrando la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 463,60 euros.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y de la prueba documental, en concreto, del informe de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. (documento 3, al folio 31), la realidad del daño en una tubería del gas de la Avenida FRANCESC MARIMON de ESPARRAGUERA, el día 27 de octubre de 2.009, con motivo de las obras que ejecutaba la empresa SANT CUGAT SESGARRIGUES S.L., subcontratada por la demandada OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A.

Como primer motivo de recurso, la parte apelante sostiene su ausencia de responsabilidad en el daño en la tubería de gas de la demandante, por cuanto el causante directo del daño, que perforó con un pico la canalización de gas, fue un empleado de la subcontratada SANT CUGAT SESGARRIGUES S.L. que siguió órdenes directas de un empleado de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A.

En estos casos, el Tribunal Supremo ha señalado, así en sentencia de 11 de junio de 2.008 , que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1.903 del Código Civil , -ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la elección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales funciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, previniendo las que determinadas actividades entrañan para personas y bienes jurídicamente protegidos-, requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a este presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados.

De un lado, cuando se trate de empresas ligadas entre sí por una relación contractual, en que aún actuando cada una de aquellas, con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras.

Y de otro, cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1.903, puesto que no puede decirse que, quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, al menos que el comitente se hubiera reservado la injerencia o participación en los trabajos o partes de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección.

Con ello lo fundamental es determinar la índole de la relación entre contratista y subcontratista en orden a las facultades de dirección y control de la actividad del segundo.

Así, de persistir una relación más o menos extensa o intensa de dependencia, persiste a la par el deber de vigilancia y control.

Por tanto, allí donde no hay implicación en la dirección y decisión sobre la ejecución material de la obra, de suerte que el subcontratado goza de autonomía decisoria en el ámbito de sus quehaceres, no hay extensión de responsabilidad a quién contrata o subcontrata pero sí en el caso contrario.

Pues bien, en el caso concreto, de la prueba practicada en el acto de la vista, se desprende que el empleado de la subcontratista SANT CUGAT SESGARRIGUES S.L., DON Felix , seguía órdenes del Jefe de Obras de la demandada OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A., sin que de la prueba practicada en este procedimiento, haya quedado acreditada cierta autonomía de la subcontratista ni se ha probado la intervención de un empleado de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. que diera órdenes concretas a DON Felix de ampliar la zanja.

Así se desprende de la declaración de DON Pablo , legal representante de la subcontratada quien afirmó en el acto del juicio, que el encargado de obra de la demandada era el que le decía a DON Felix lo que tenía que hacer, y de la declaración del operario de GAS NATURAL, DON Segismundo , que negó que, al llegar al lugar de la avería, hallara operario alguno de la compañía suministradora.

Por ello, procede la desestimación de este primer motivo de la apelación.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega pluspetición.

Se trata de una reparación de urgencia y se ha acreditado que hay que seguir un protocolo que prevé dos fases de reparación: primero se desplaza el equipo de intervención de urgencia, que constata la avería y lleva a cabo la reparación provisional o de urgencia, que, en este caso, consistió en pinzar y colocar un tapón ciego, y, posteriormente, se procede a la reparación definitiva por la empresa subcontratada COBRA GAS Y AGUA S.A., utilizando materiales.

Así, de la declaración del testigo DON Segismundo , operario de GAS NATURAL, se desprende que él y su compañero DON Jose Enrique , junto con el Jefe de Equipo, hicieron el parte de averías, documento 1 de la demanda, al folio 29, llevaron a cabo una reparación provisional que consistió en pinzar y colocar un tapón ciego, que ambos operarios se desplazaron al lugar en dos vehículos diferentes, y que se quedaron en el punto de la avería hasta que la subcontratada COBRA GAS Y AGUA S.A. hizo la reparación definitiva consistente en abrir la cata y sustituir el tramo afectado.

Asimismo, se ha acreditado que COBRA GAS Y AGUA S.A. colocó dos metros de tubo de DN-110 y dos manguitos PE electrofusión.

Por ello, aparecen suficientemente acreditados los siguientes conceptos: dos operarios, 300 euros, un jefe de equipo o supervisor, 180 euros, dos vehículos, 240 euros, material de obra, 30,02 euros, factura de COBRA, 577,86 euros, e importe del gas fugado 4,66 euros, lo que hace un total de 1.332,54 euros.

El coste de la intervención del resto de empleados de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. (operador CCAU, Jefe CCAU y administrativo) se entiende que no es repercutible a la demandada pues su actividad no es consecuencia directa de este siniestro, al tratarse de personas que prestan asistencia de las posibles averías que en un momento determinado se producen en toda España y no en este concreto siniestro.

En consecuencia, procede rebajar el importe de la indemnización a la cantidad de 1.332,54 euros, de lo que resulta, en definitiva, la estimación parcial de la apelación de la parte demandada, y la estimación parcial de la demanda.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, no procede hacer expresa imposición de ambas instancias, por imperativo de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de OBRAS Y SERVICIOS ROIG, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de SANT FELIU DE LLOBREGAT, en fecha 14 de marzo de 2.011 , en los autos de juicio verbal número 796/2.010, debo REVOCAR Y REVOCOPARCIALMENTEdicha resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda inicial, condeno a OBRAS Y SERVICIOS ROIG S.A. a pagar a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. la cantidad de 1.332,54 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes, de lo que yo la Secretaria Doy fe.