Sentencia Civil Nº 655/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 628/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00655/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 628/12

Asunto: ORDINARIO 1119/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.655

En Pontevedra a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1119/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 628/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: EPROVISA PROMOTORA GALLEGA, representado por el Procurador D. ISABEL PARAMO FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. LISARDO NÚÑEZ PARDO DE VERA; apelado- impugnante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido del Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LAGO CALVO, y como parte apelado-demandado: D. Raúl , representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCÍA, y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 6 febrero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ', contra Don Raúl , representado por el Procurador Don Ángel Cid García y contra 'EPROVISA PROMOTORA GALLEGA SA', representada por la Procurador Doña Isabel Páramo Fernández y, en consecuencia, debo:

1ºCondenar solidariamente a Don Raúl y a 'EPROVISA PROMOTORA GALLEGA SA' a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de 17.770,8 euros.

2ºCondenar a 'EPROVISA PROMOTORA GALLEGA SA' a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de 44.781 euros.

No se hace especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Eprovisa Promotora Gallega, Cdad. Prop. EDIFICIO000 , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , en la CALLE001 , nº NUM001 , y en la CALLE002 , nº NUM002 de la localidad de Lalín, en reclamación de daños derivados de defectos constructivos con fundamento en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y acuerda lo siguiente:

'1º-Condenar solidariamente a Don Raúl y a 'Eprovisa Promotora Gallega S.A.' a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de 17.770,8 euros.

2º- Condenar a 'Eprovisa Promotora Gallega S.A.' a pagar la Comunidad demandante la cantidad de 44.781 euros'.

Frente a dicha resolución se alza la promotora condenada, quien centra su recurso en dos motivos: Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora que ha conocido del proceso a quo; y extensión de la responsabilidad al arquitecto técnico.

La Comunidad de Propietarios actora, al tiempo que se opone al recurso, impugna la sentencia al excluir la responsabilidad del Arquitecto Técnico, D. Raúl , en lo que se refiere a la cuestión de la impermeabilización.

Este, por su parte, se opone a los recursos y solicita la confirmación de la resolución apelada de adverso.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos que contiene la sentencia recurrida, a excepción de los que se contienen en el penúltimo párrafo de su página décimo segunda y el primer párrafo, in fine, de la página décimo novena, dándose los restantes por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones.

TERCERO.-El primer motivo del recurso formulado por la promotora Eprovisa centra su argumentación, aun sin aludirlo de modo expreso, en el error en la valoración de la prueba que le atribuye a la Jueza de instancia, quien la condena por el defecto constructivo relativo a la impermeabilización de la fachada. Entiende la demandada recurrente que esta partida no puede ser estimada porque no ha resultado acreditada su existencia.

El motivo ha de ser desestimado teniendo en cuenta, hemos de reiterar, los propios y fundados razonamientos expuestos por la Jueza de instancia, quien ha ponderado y valorado la prueba de modo absolutamente racional y lógico, exento de cualquier forma de arbitrariedad -proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución -, exponiendo con argumentos sobrados el porqué de su convicción y el iter seguido para llegar a la conclusión que expone -con explicación, por otra parte, más que suficiente- en su resolución ahora recurrida, sin que los argumentos esgrimidos por la defensa de la promotora estén dotados de base como para desvirtuarla.

Nuevamente hemos de recordar cómo esta Sala ha venido señalando que la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Pues bien, en el presente supuesto en modo alguno se ha acreditado que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, y dado que lo único que persigue la recurrente -eso sí, en aras de su legítimo derecho de defensa- no es sino la sustitución de la valoración del acervo probatorio efectuada por la Jueza, por su subjetiva apreciación de la misma, procede, sin más, la desestimación del recurso, remitiéndonos íntegramente -como ya quedó referido más arriba- a los fundamentos de la sentencia apelada.

La existencia de las manchas y eflorescencias en el aplacado de granito y en el revestimiento de la fachada a base de mortero monocapa -cuya realidad cuestiona la promotora- no sólo fue apreciada por el perito designado por la Comunidad demandante, sino también por el testigo D. Artemio , cuya declaración si cabe cobra especial importancia al tratarse de un autónomo de la construcción carente de interés en el pleito, al no tener más vínculo con la Comunidad que el haber efectuado, tiempo atrás, un presupuesto para reparaciones. Si a ello agregamos que el Sr. Benigno , Arquitecto contratado por la actora para efectuar el informe aportado con su demanda, giró visita a la edificación en el mes de Agosto de 2009, es decir, recién manifestado el defecto, por lo que en mejor posición se encontraba para su apreciación y evaluación; que los técnicos designados por los demandados, contrariamente, acudieron al inmueble más de año y medio después y en circunstancias meteorológicas mucho más benignas, lo que, no obstante, no impidió que uno de ellos apreciase cuando menos una lesión por eflorescencia en la fachada; o que, en fin, la explicación del origen del defecto ofrecida por el perito de la actora resulta ciertamente razonable a juicio de esta Sala, la consecuencia ha de ser la desestimación del motivo y confirmación en este extremo de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Vinculado con el anterior se plantea el segundo y último motivo de recurso de la promotora, por el que interesa la condena solidaria del Arquitecto Técnico codemandado, D. Raúl , en relación con los susodichos defectos enumerados como primero -impermeabilización de la fachada- y letra b) del ordinal quinto -defectuosa impermeabilización de paramentos del patio del portal NUM003 - del fundamento jurídico quinto de la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado por cuanto un demandado podrá pedir su absolución, pero nunca la condena del otro demandado respecto de la cual únicamente está legitimado el actor. Así, es reiterada la jurisprudencia que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia -y en el presente supuesto no la ha apelado, sino que, en el trámite previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , utilizó la vía de la impugnación- pues sólo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quien formuló una petición en primera instancia condenatoria. Tampoco el Juzgador 'ad quem' puede, incluso si estimase que el Fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa.

QUINTO.-Ahora bien, con todo, la cuestión se encuentra abierta cuando la parte demandante se beneficia del trámite de oposición al recurso de la promotora para, a su vez, impugnar la sentencia, precisamente, respecto del pronunciamiento por el que se absuelve al Arquitecto Técnico al excluir su responsabilidad en relación con la concreta cuestión del impermeabilizado.

En este sentido, conviene recordar lo afirmado por esta misma Sección en la sentencia de 3 de Junio de 2010 -citada por la parte actora- cuando se expuso lo siguiente:

'El arquitecto técnico, pretende eludir su responsabilidad alegando que se trata de meras imperfecciones de acabado que competen a la constructora, y que se limitó a la ejecución del proyecto.

El motivo debe desestimarse. Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 6 junio 2007 : '.-En cuanto a los arquitectos técnicos, el art. 2 del Decreto 16 de julio de 1935 establece que la 'misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto superior'. Y el art. 1.A) del Decreto 265/1.971, de 19 de febrero , fija las atribuciones siguientes al arquitecto técnico en la dirección de las obras:

a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras.

b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

c) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la en el trabajo.

d) Ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos.

e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que la define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra.

f) Suscribir de conformidad con el arquitecto superior y junto con él las actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la 'lex artis', la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera ( SSTS 17 de junio de 1987 , 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 ).

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma. No es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, en unión del cual suscribe el certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la 'lex artis', la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera ( SSTS. 17 de junio de 1987 , 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 )..'.

La STS de 20 diciembre 2006 , recuerda: 'Según ha sentado la sentencia de 18 diciembre 1999 , los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por Ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia ( sentencias de 15 octubre 1991 , 11 julio , 7 y 12 noviembre 1992 , 5 febrero 1993 y 2 diciembre 1994 ) y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma ( sentencia de 22 septiembre 1994 ), extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil ( sentencias de 14 octubre 1994 y 15 mayo 1995 ) por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( sentencia de 29 noviembre 1993 y 2 febrero 1996 )'.

En esta línea el art. 13.2 Ley de Ordenación de la Edificación , entre otras obligaciones del director de la ejecución de la obra, establece:

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Y le compete, como señala el art. 13.1, controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado. Son tantos los defectos o vicios puestos de manifiesto, aunque sean menores, que no podía pasar desapercibida la defectuosa ejecución que el arquitecto técnico debió estaba obligado a evitar o dar solución a posteriori exigiendo, dando las correspondientes órdenes, su debida subsanación'.

Conforme a tal doctrina, el motivo ha de ser estimado porque entendemos que el defecto o defectos sí son imputables a un agente de la construcción, como es el Arquitecto Técnico o Aparejador, que asume la función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra. Por consiguiente, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, se evidencia una defectuosa vigilancia y control respecto de la adecuada impermeabilización de la fachada y de los paramentos del patio del portal 2 por parte de los profesionales encargados de su ejecución material, máxime cuando el propio perito de la Comunidad atribuye el origen del problema a la aplicación del producto empleando para ello un pulverizador en lugar de la brocha o el rodillo - algo que entendemos apreciable por el Aparejador en sus visitas de inspección, pues no se trata de una labor que se realice en un breve lapso de tiempo-, por lo que su responsabilidad concurrente se impone.

SEXTO.-Consecuentemente, procede, con estimación del recurso formulado, por vía de impugnación por la Comunidad de Propietarios, la revocación de la sentencia de instancia y la condena del Arquitecto Técnico, D. Raúl , a indemnizar a la parte demandante, de forma solidaria con la promotora 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.', en la cantidad de 62.551.8 euros (53.010,00 euros, incrementados con el I.V.A. correspondiente del 18%).

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto por 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.' conlleva la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de esta alzada al ser totalmente desestimadas sus pretensiones ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No procede hacer expresa y especial imposición, a ninguna de las partes litigantes, de las costas procesales derivadas del recurso formulado, por vía de impugnación, por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Páramo Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.', contra la sentencia de fecha 6 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Estimar el recurso formulado, por vía de impugnación por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietairos del EDIFICIO000 , contra la sentencia de fecha 6 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra .

Tercero.- Revocar parcialmente la reseñada resolución apelada.

Cuarto.- Condenar a D. Raúl a indemnizar a la parte demandante, de forma solidaria con la promotora 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.', en la cantidad de 62.551.8 euros.

Quinto.- Imponer las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.' a la parte apelante.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición, a ninguna de las partes litigantes, respecto de las costas procesales devengadas por el recurso formulado, por vía de impugnación, por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

Séptimo.- Acordar la pérdida del depósito constituido por 'Eprovisa Promotora Gallega, S.A.' a los efectos de interposición de su recurso, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.