Sentencia Civil Nº 655/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1012/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1012/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVÀ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 373/2011

S E N T E N C I A Nº 655/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 373/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Gavà, a instancia de Dña. Sara , representada por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigida por el letrado D. FRANCISCO HERRADA LOPEZ, contra D. Hipolito , representado por el procurador D. MANUEL MARTI FONOLLOSA y dirigido por el letrado D. RICARD DE LA ROSA FERNANDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia de hijos menores contenciosas a instancia de Dña. Sara contra D. Hipolito , se acuerdan las siguientes medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia de las menores Olaya y Ainara a la madre, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

2. Procede fijar como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: fines de semanas alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20.00 del domingo, debiendo ser reintegradas las menores en el domicilio de la madre. Asimismo las menores estarán en compañía de su padre un día entre semana sin pernoctas, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, día que deberá fijarse de mutuo acuerdo entre las partes, señalándose en defecto de acuerdo como tal día los miércoles. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad por ambos progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad de dichas vacaciones escolares de las menores y al padre la segunda en los años pares y al revés en los impares.

3. Se fija como pensión de alimentos a favor de las menores 125 euros mensuales para cada una, la cual deberá ser abonada por Don. Hipolito dentro de los primeros 5 días del mes en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Sara . Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel estatal.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles, incluyéndose dentro de los mismos los gastos médicos no incluidos en la Seguridad Social, los gastos odontológicos, los gastos relativos a gafas o lentes de contacto, no requerirán acuerdo de los progenitores, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad. Todos aquéllos gastos que no reúnan las notas de necesarios, no periódicos e imprevisibles deberán ser abonados por ambos por mitad siempre que se realicen de forma consensuada por ambos progenitores, requiriendo en su defecto autorización judicial.

4. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dña Sara , en cuanto titular de la guarda y custodia de las menores

No procede hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la custodia de las dos hijas comunes (de 6 y 3 años) le sea atribuida, con pensión alimenticia a cargo de la madre y atribución del uso del domicilio familiar al propio apelante; subsidiariamente, que se le permita estar en ese domicilio y deba ausentarse la madre en los períodos en que él tiene a las niñas y no se fije pensión alguna en tanto no encuentre trabajo.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC).

No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas, como hace la sentencia apelada sin justificarlo, las disposiciones del Código Civil estatal (CC), ignorando la propia existencia del derecho autonómico. Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

TERCERO.- El cambio de custodia debe desestimarse. El demandado se mostró de acuerdo con el régimen de custodia establecido en medidas provisionales a favor de la madre (DVD m. 01:35) y visitas a su favor, y sin embargo en la alzada aduce un comportamiento de la madre -se supone que- nuevo y en todo caso no acreditado (solo propone una testifical inconcreta) para reclamar para sí la custodia con los demás consecuencias inherentes. También pretende subsidiariamente una atribución sui generisdel domicilio y la exoneración de todo contribución alimenticia.

No acreditada ni indiciariamente la base fáctica para el cambio de custodia de las niñas atribuida en la sentencia apelada a la madre, procede confirmarla en ese aspecto y en el régimen de relación del padre con las niñas, pues nada objeta o pide el apelante al respecto.

CUARTO.- La vivienda familiar es propiedad exclusiva del padre. Consta que se ha iniciado ejecución hipotecaria, pero no su resultado. Según el artículo 233-20.2 CCC (no el artículo 103.2ª CC , que ni siquiera es correcto en derecho civil estatal en sede de medidas definitivas) procede la atribución del uso a la madre mientras dure la custodia, como establece la sentencia apelada. En ausencia de alegación de las excepciones a la norma preferencial citada, no procede analizarlas.

La modalidad de uso alternativo de los progenitores, solo aceptada por esta sala si es pactada en régimen de custodia compartida y conviene a los menores, debe descartarse por su inviabilidad en otros supuestos, donde es causa de problemas prácticos y lesiona la intimidad de los afectados.

La atribución del uso del domicilio, propiedad del padre, aunque en peligro cierto de ser ineficaz por el prevalente del acreedor hipotecario, debe ser tenida en cuenta como contribución en especie a los alimentos de las hijas, beneficiarias indirectas de esa atribución, según prevé el artículo 233-20.7 CCC. Pese a ello, la obligación alimenticia no queda satisfecha y no puede admitirse la exoneración de toda contribución dineraria del padre, porque consta que no tiene empleo pero realiza trabajos en la economía sumergida, con ignorado provecho. La madre tiene una peluquería que le supone unos ingresos netos mínimos de 1.500 euros al mes, según deduce correctamente la sentencia apelada de sus manifestaciones en la vista.

Con esos datos la pensión alimenticia fijada ha de ser confirmada, según los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC. También debe ser confirmado el régimen de gastos extraordinarios, definidos según la doctrina de esta sala.

QUINTO.- La desestimación de la apelación comporta la condena en costas del apelante, según el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Hipolito -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de GAVÀ , sobre medidas relativas a menores, en el que ha sido parte apelada Doña Sara y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la resolución recurrida y condenamos al apelante al pago de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.