Sentencia Civil Nº 655/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 923/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 655/2013

Barcelona, a treinta de octubre de dos mil trece.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Don Francisco Javier Pereda Gámez

Doña Margarita Noblejas Negrillo

Doña María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 923/2012

Guarda Y Custodia Contencioso n. 851/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Vilanova I La Geltrú

Apelante: Marisol

Abogado: Ramon Vilaró Badia

Procurador: Eva Morcillo Villanueva

demandado rebelde: Luis Francisco

Impugnante: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de octubre de 2011 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se ACUERDAN las siguientes medidas paternofiliales y económicas respecto de la hija menor María Cristina : 1º.Atribuir la GUARDA Y CUSTODIAde la hija menor a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, y fijándose un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre de dos tardes a la semana de 17 a 19 horas (miércoles y viernes), en el la menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno. 2º.En cuanto a la PENSIÓN ALIMENTICIAa favor de la hija menor María Cristina , D. Luis Francisco debe abonar la cantidad de 200 € mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta abierta que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones de incremento o disminución que experimente el IPC. Igualmente ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos de naturaleza extraordinaria que genere la educación y demás necesidades de la hija menor de la pareja. No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29/10/2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Marisol el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que entre las medidas que ha acordado en relación a la menor María Cristina , hija de ambas partes, ha mantenido la potestad parental de forma compartida entre ambas partes.

Solicita la actora en su recurso que a ella se atribuya el ejercicio cotidiano de la potestad parental en exclusiva y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, postura procesal que tras la reforma de la LEC de 2000 debe entenderse como impugnación de la sentencia, y solicita que se estime el recurso y se atribuya en exclusiva a la actora el ejercicio de la patria potestad de la menor.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del ejercicio de la patria potestad de la hija común de las partes, menor de edad, que solicitó la Sra. Marisol en el acto de la Vista, pues en la demanda había solicitado que se estableciera de forma compartida, y ha reiterado en esta alzada, petición que ya en la Vista fue respaldada por el Ministerio Fiscal, que ahora en esta alzada ha vuelto a solicitar, debe recordarse que la potestad parental se configura como conjunto de obligaciones y derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre ellos, que está en función y se orienta en favor y servicio de los hijos, tal como queda recogido en el Código de Familia de Cataluña, aplicable al caso de autos habida cuenta la fecha de presentación de la demanda, cuando en su art. 133 , establece que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.

Estamos pues, ante un poder fundamentalmente tuitivo, destinado a la protección de los menores desde su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar. Poder cuya titularidad está residenciado en los progenitores y cuyo ejercicio se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Ahora bien, el propio Código de Familia en su art. 138 ( Art. 236-10 CCCat ), prevé la posibilidad de atribuir total o parcialmente a uno de los dos progenitores, el ejercicio de la potestad, o distribuir entre ellos tales funciones de manera temporal, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

Y en este caso debe tenerse en cuenta que el demandado, que no ha podido ser hallado en el presente procedimiento a pesar de las actuaciones realizadas a tal fin, por lo que fue emplazado por edictos, no ha tenido relación con su hija desde que ésta tenía 3 años de edad, pues salió del domicilio familiar sin volver a tener relación con madre e hija ni a interesarse por la menor ni a asumir sus obligaciones alimenticias para con ella, según manifiesta la actora. Es evidente pues, que no ha cumplido sus obligaciones y ha sido la madre quien ha asumido el total cuidado de la menor, y ha cubierto todas sus necesidades.

Con ello se evidencia que el padre no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas a la hija común menor con la ponderación que se precisa para su correcto desarrollo, pues no la conoce, por lo que procede acordar que el ejercicio de la potestad parental sea ejercida exclusivamente por la madre, Doña. Marisol .

Ahora bien, dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una potestad parental, cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

Se estima por tanto, el recurso planteado.

TERCERO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Marisol contra la sentencia dictada en fecha veintidós de octubre de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y atribuimos de forma exclusiva a la actora el ejercicio de la potestad parental sobre su hija María Cristina , sin hacer expresa imposición de las costas del recurso

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.