Sentencia Civil Nº 655/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1337/2012 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012953

Recurso de Apelación 1337/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 35/2011

Apelante: Dña. María Purificación

PROCURADOR: D. FRANCISCO DE ASIS MORENO PONCE

APELANTE: D. Jose Antonio

PROCURADORA: Dña. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 5 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente __________________________________________

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, bajo el nº 35/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, doña María Purificación , representado por el Procurador don Francisco Moreno Ponce.

De otra, como apelado, don Jose Antonio , representado por la Procurador doña Marta Loreto Outeiriño Lago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia con nº 29/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de Doña María Purificación , contra Don Jose Antonio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

1.- Se atribuye a Doña María Purificación , la guarda y custodia de la hija menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No se efectúa atribución del uso del que fue domicilio familiar.

3.- Don Jose Antonio contribuirá en concepto de alimentos para su hija menor con la cantidad de 200 euros mensuales; esta cantidad será exigibles desde la fecha de la presente sentencia y la ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. María Purificación y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución. Igualmente deberá abonar el 450% de los gastos extraordinarios de su hija.

4.- Como régimen de visitas del padre con la hija menor se fija el siguiente:

Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio lo viernes (o las 17:00 horas si no hay colegio) hasta el inicio de las clases los lunes o las 09:00 horas del lunes si no hay colegio; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido en la localidad donde cursa sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

Los miércoles desde la salida del colegio de la menor (o desde las 17:00 horas si no hay colegio) hasta el inicio de las clases los jueves o las 09:00 horas de los jueves si no hay colegio.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del periodo los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de un modo que deje constancia escrita, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases, hasta las 20:00 horas del miércoles Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente al día en que finalice el curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo hasta las 20 horas del día de Reyes.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el colegio de la misma y cuando no sea posible por no coincidir la estancia con el periodo escolar, se harán en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor.

5.- Se prohíbe la salida del territorio nacional a la menor sin la autorización judicial.

6.- Se acuerda oficiar a los Servicios Sociales de esta localidad para que hagan un seguimiento dirigido a comprobar el bienestar de la menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Purificación , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de don Jose Antonio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 4 de julio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña María Purificación , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2012 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes y las medidas en relación con la hija menor Carolina nacida el NUM000 -2005, de 8 años de edad en la actualidad, sobre la custodia, el régimen de visitas y pensión de alimentos, al no existir acuerdo entre las partes.

El recurso alega la insuficiencia de la pensión de alimentos establecida y la conveniencia de que la menor no esté los miércoles por la tarde con su padre por el desequilibrio que le puede causar para llevar una vida normal, solicita que se eleve la pensión de alimentos a 300 € mensuales y la supresión de la tarde de los miércoles en el régimen de visitas.

Conferido traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal solicitan su desestimación.

Por la representación procesal de D. Jose Antonio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio anteriormente citada alegando error en la valoración de la prueba y solicita que se atribuya al padre la custodia de Carolina, estableciendo a cargo de la madre la pensión de alimentos de 300 € mensuales y el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 11,00 h al domingo a las 20,00h, los puentes o días festivos que coincidan con los fines de semana que le correspondan a cada uno, las vacaciones escolares de Navidad y verano por mitad entre los progenitores, eligiendo el turno de forma alterna comenzando por la madre, y que las vacaciones de Semana Santa correspondan cada año a un progenitor. Para el supuesto de que no se estimara el recurso, que se confirmara la sentencia excepto en lo relativo a que las entregas y recogidas de la menor en periodo vacacional sean por una tercera persona el lugar del Punto de Encuentro.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso el Ministerio Fiscal, solicitando su confirmación, sin que se presente escrito por la contraparte oponiéndose.

SEGUNDO.- El motivo del recurso que se ha de resolver en primer lugar es la petición de guarda y custodia de la hija menor que realiza el padre en el recurso, por depender de la decisión que se adopte los siguientes motivos del recurso de ambas partes.

La decisión sobre la guarda y custodia de Carolina, ha de resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de la menor, la normativa del interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe de ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STS 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como : 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional ' destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A3-0172/92 de 8 de julio), Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( STS 28-9-2009 ).

Sentado el principio general se ha de hacer referencia a los hechos que se consideran probados:

1º La hija menor Carolina permaneció bajo el cuidado del padre y los abuelos paternos durante tres meses justo antes de dictarse sentencia, fue la propia madre quien la llevó al tenerse que ir unos días a trabajar fuera de Alcalá de Henares.

2º Por sentencia de 31 de mayo de 2012 se otorgó la custodia a la madre, con referencia al informe psicosocial, que la consideró el progenitor más idóneo para el ejercicio de la custodia.

La sentencia de instancia de 31 de mayo de 2012 , atribuye la custodia a la madre, y librar oficio a los Servicios Sociales para que hagan un seguimiento dirigido a comprobar el bienestar de la menor en el futuro.

3º. En el propio informe de la psicóloga se orienta una custodia para la madre y un amplio y flexible régimen de visitas con el padre consistente como mínimo en fines de semana alternos desde el viernes al lunes por la mañana que la dejara en el Centro escolar y dos tardes en semana, una de ellas con pernocta.

4º Con posterioridad a la resolución de instancia, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 1º en el Juicio Oral nº 125/2013, de fecha 14-3-2013 , por unos hechos ocurridos el 18 de abril de 2011, estimando el recurso del Ministerio Fiscal condenando a la madre, por un delito de lesiones del art. 147.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a la pena de un año nueve meses y un día de prisión, la prohibición de aproximarse al padre, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, durante un periodo de dos años, nueve meses y un día, o a comunicarse con el por cualquier medio. Igualmente se le condenó a indemnizarle en la cantidad de 620 euros en concepto de responsabilidad civil, de los que había sido absuelta en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares.

5º Obra en las actuaciones Informe de Salud Mental del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, que se encuentra en coordinación con el centro escolar y con los servicios sociales, poniendo de manifiesto los graves problemas existentes entre los padres, y su repercusión en la menor, así pone de manifiesto 'la gravedad de la situación de la menor ' con problemas conductuales y alimenticios, quien acude a consulta desde agosto de 2012, aunque citada en cinco ocasiones no ha acudido en dos de ellas. Habiendo puesto en conocimiento la situación a la Fiscalía de Menores y a los Servicios Sociales desde el 12 de junio de 2012.

6º Los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alcalá de Henares informan que vienen trabajando en el ámbito familiar desde agosto de 2012, y desde junio de 2013 con apoyo terapéutico, iniciado en junio de 2013 con la madre, y 'no habiendo sido posible formalizarlo con el padre por no acudir a las citas concertadas telefónicamente'. Poniendo de manifiesto también que en los periodos en que la madre se marcha fuera del municipio se pierde el contacto con ella, y deja a la menor al cuidado de una hermana mayor que convive con ellas y con su hijo menor. La madre ha rechazado las ayudas de comedor escolar y de actividades de ocio para el verano de 2013. Se le ha gestionado la ayuda económica de Renta Mínima de Reinserción Social.

7º El padre ha constituido una nueva familia, tiene otro hijo, y la menor Carolina mostró en la audiencia practicada, su buena relación con el padre y su entorno, y su preferencia a convivir con ellos. Manifestando tener también buena relación con sus abuelos paternos.

Valoradas todas las circunstancias concurrentes en especial la situación preocupante en la que se encuentra la menor en la actualidad, con los problemas de conducta y de alimentación puestos de manifiesto en el Informe médico, que hay periodos, de los que se desconoce su duración que la madre no puede ocuparse de ella, quedando al cuidado de una hermana de la que se desconocen sus circunstancias, las graves relaciones de ambos progenitores entre si, la buena relación con la familia del padre y con sus abuelos, se considera más beneficio para la menor Carolina que se atribuya la custodia al padre, sin perjuicio de que la madre disponga de un amplio régimen de visitas con la madre, modificando la resolución adoptada en primera instancia, resolución a la que se llega tras valorar el conjunto de la prueba obrante, pericial, informe médico, informe social y la audiencia de la menor y tras haber oído a las partes en la vista celebrada en segunda instancia, habiendo tenido acceso a la vista por el visionado del CD, respetándose por tanto el principio de inmediación.

Sin perjuicio del cambio de custodia ambos progenitores tienen obligación de colaborar con los Servicios Sociales del Ayuntamiento para que se puedan seguir realizando los informes sobre la situación de la menor. Así como de acudir a todas las citas médicas cuando la menor se encuentre con cada uno de ellos, ya que la patria potestad es de ambos, y ello implica derechos y también obligaciones.

TERCERO.- Se alega en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al constar expresamente, en el Fundamento de Derecho Tercero, que 'las relaciones entre los progenitores resultan ser muy conflictivas', ante todo es necesario poner de manifiesto, que esta afirmación es la convicción a la que se llega tras valorar la práctica de toda la prueba interrogatorios de las partes, pericial del grupo familiar, y audiencia de la menor, informes existentes. Las partes en sus respectivas posturas procesales, toman como referencia y resaltan solo aquello que les conviene, sin embargo hay que destacar la mala relación existente entre los padres, se convierten en relevante desde el momento que está afectando a su hija, , causándole un perjuicio con ello, que se traduce en problemas conductuales y alimenticios, según el informe de Salud Mental. Pese a ello se considera necesario para un correcto desarrollo de la afectividad de la menor y para que aprenda a adaptarse a la situación existente creando sus propios medios de defenderse de ella y superar la situación, que la menor tenga relaciones con la madre, en el que se incluirán los fines de semana y una tarde entre la semana con pernocta como venia teniendo con el padre, práctica muy frecuente en la actualidad en las crisis familiares, y ello pese a que la propia madre se oponía a cuando la situación era la contraria que las tuviera con el padre. Se concreta el régimen de visitas para que se pueda cumplir la orden de protección de la madre respecto del padre, con la mayor normalidad posible para la menor, debiéndose hacer las entregas y recogidas en el centro escolar, siempre que sea posible, o con persona de confianza del padre, solo cuando estas dos circunstancias no concurran en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio.

La estimación del motivo del recurso del padre atribuyéndole la custodia de su hija, conlleva la desestimación del recurso de la madre, en cuanto al régimen de visitas y la cuantía de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Se ha de fijar la cantidad de la pensión de alimentos que la madre debe de abonar para su hija Carolina, al ser el custodio el padre.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

La obligación de prestar alimentos es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC , de la Convención de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos en los supuesto en que el progenitor que no convive con los hijos, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, por sus ingresos y a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia.

De la madre no se acreditan ingresos, habiéndosele gestionado que perciba la Renta Mínima de Reinserción Social. La madre ha rechazado la ayuda de comedor escolar y de actividades de ocio para la menor el verano pasado, admitió realizar diversos trabajos, como masajista, cuidadora de personas mayores. El padre trabajaba como autónomo en la construcción, habiéndose dado de baja como autónomo, carece de ingresos regulares, obrando en autos la averiguación patrimonial acordada de oficio, aunque figura como titular de una vivienda hipotecada de 91 m2, le han concedido los beneficios de la justicia gratuita para este pleito. No se acreditan gastos especiales de la menor. Ponderando las circunstancias expuestas se ha de establecer la cuantía de 50 € que la madre deberá de abonar para su hija, teniendo en cuenta sus escasos ingresos, la mejor situación del padre, y los días del mes que la tendrá con ella, considerando que aunque es una cantidad mínima, la madre tiene una incierta situación económica, con escasos recursos económicos.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de D. Jose Antonio , no procede condenar al recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante Dª. María Purificación no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Antonio , y desestimando el recurso de Doña María Purificación contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 35/11 entre dichos litigantes, que debemos revocar en parte, acordando en su lugar:

1º Se atribuya al padre D. Jose Antonio , la guarda y custodia de la hija menor Carolina, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Como régimen de estancias y visitas de la madre Doña María Purificación con la hija menor se establece el siguiente:

Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o las 17,00h.) al lunes por la mañana que la llevará al colegio (o a las 10,00 h.) si no hay clases. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido en la localidad donde cursa sus estudios la menor, se considerará unido al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

Los miércoles desde la salida del colegio de la menor o desde las 17,00 h. si no hay colegio, hasta el inicio del jueves.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa verano y navidad, correspondiendo al padre la elección del periodo en los años impares y a la madre en los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de modo escrito ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Las vacaciones de Semana Santa comprenderán un primer periodo desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 20,00 del miércoles Santo. El segundo desde las 20,00 h del miércoles Santo hasta el primer día de clase que la llevaran directamente al colegio.

Los periodos en las vacaciones escolares de verano estarán comprendidas entre el último día de clase a la salida del colegio al 31 de julio a las 21,00h, y desde el día 1 de agosto a las 10,00 h hasta el primer día de clase en septiembre que la llevarán al colegio.

Los periodos en las vacaciones escolares de Navidad estarán comprendidas entre el último día de clase a la salida del colegio al día 31 de diciembre a las 14,00 h, y desde el día 31 de diciembre a las 14,00 h hasta el primer día de clase en enero que la llevarán al colegio.

Todas las entregas y recogidas de la menor al domicilio familiar se realizarán por la persona de confianza del padre del padre, mientras subsista la orden de alejamiento de la madre respecto del padre, y en caso de imposibilidad, en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio familiar.

3º Se acuerda oficiar a los Servicios Sociales de Alcalá de Henares para que continúe el seguimiento de la menor, y su entorno familiar con cada uno de los progenitores, dirigido a comprobar la situación de la menor, en el supuesto de que se apreciaran disfunciones o situación de riesgo a ponerlo en conocimiento de la Fiscalía de Menores, de la Comunidad de Madrid, y del Juzgado, para que en fase de ejecución de sentencia se valore la situación de la menor y la conveniencia o no de mantener las medidas acordadas, en relación con la custodia.

4º La madre abonara al padre como pensión alimenticia de la hija la cantidad de 60 € mensuales, en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designa el padre, cantidad exigible desde la fecha de la presente sentencia, que se actualizara anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por cada uno de los progenitores, siempre que sean necesarios y ambos estén de acuerdo, sin perjuicio de los que sean urgentes.

5º Se confirman las medidas acordadas en la sentencia de 31 de mayo de 2012 , respecto la prohibición de salida de la menor del territorio nacional.

No procede hacer condena en costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1337-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe