Sentencia Civil Nº 655/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 348/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00655/2015

SENTENCIA NUMERO: 655/15

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 503/14, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION nº 348/15,siendo apelante DON Edemiro , representado por el Procurador Don Oscar David Bermúdez Melero y asistido por el Letrado don Juan Faci López, y apelada DOÑA Eva , representada por la Procuradora Doña Begoña Uriarte González y asistida por la Letrada Doña Altamira Gonzalo Valgañón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 2 marzo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.-Desestimo la petición de custodia compartida formulada por D. Edemiro , contra DÑA. Eva .-2.- Con relación al régimen de visitas acordado en sentencia de divorcio (pacto de 23 de junio de 2011), se introducen las siguientes modificaciones: - se extenderán los fines de semana que corresponden al padre desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso), hasta el lunes al inicio de las clases (10 horas en otro caso).- respecto a las visitas intersemanales, se traslada al jueves la del miércoles cuando el padre esté con los hijos ese fin de semana. Las visitas del jueves de todas las semanas se extenderán desde la salida de clase y hasta la entrada en el centro escolar el viernes (10 horas en su caso).- Se suspenderá la visita intersemanal del jueves si forma parte de un puente vacacional que corresponda a la madre.- 3.- DÑA. Eva continuará en el uso de la vivienda de la PLAZA000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 , hasta el 31 de diciembre de 2016. Cumplida esta fecha deberá ser desalojada, salvo pacto en contrario.- 4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor la sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas, solicitando

a) se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de los hijos, Laureano y Nicanor , que permanecerán con cada uno por quincenas alternas, iniciándose y finalizando los periodos el lunes a la entrada en el colegio, y cuando no sea periodo lectivo se sustituya el lunes por el domingo a las 20,00 horas, en que el progenitor los entregará en el domicilio del otro progenitor-

b) se fije el mismo régimen de visitas para el progenitor no custodio que el señalado en el divorcio, debiendo coincidir el fin de semana alterno en la mitad del periodo de guarda y custodia quincenal, así como se mantenga el régimen de vacaciones señalado en dicha resolución

c) que los progenitores habrán de atender a Laureano y Nicanor en todas sus necesidades en el periodo que permanezca bajo su guarda y contribuirán al resto de gastos de sus hijos por mitades e iguales partes, a cuyo fin abrirán una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los gastos de los menores y a la que cada progenitor contribuirá ingresando la cantidad de 300 € mensuales.

La citada cuenta siempre habrá de tener un saldo mínimo de 200 €, debiendo ingresar cada progenitor la mutad del importe necesario para alcanzar dicho saldo en el momento que se necesario.

Igualmente y cuando el saldo de la cuenta fuere la cantidad de 1000 € los progenitores dejaran de ingresar en la misma hasta que baje de dicha cantidad, momento en que se reanudará la contribución señalada.

Los gastos extraordinarios necesarios se pagaran por mitades e iguales partes por ambos progenitores y los no necesarios se abonaran en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

d) que la madre continuara en el uso de la vivienda familiar por tiempo de un año desde la interposición de la demanda, cesando en el uso de la misma a partir de dicho momento.

SEGUNDO.-El artículo 80.2 CDFA dispone que 'El juez adoptara de forma preferente la custodia compartida en interés de los menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente...', siendo criterios exegéticos reiterados por el TSJA en la interpretación se esa preferencia:

a) que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ).

b) que el sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ).

c) que podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ).

d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Se ha dicho también que 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará' - sentencia de 18 de abril de 2012 y 27 de noviembre de 2012 -.

Y en cuanto a los informes psicosociales, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2012 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado su especial relevancia, puesto que en ellos, previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta, se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

TERCERO.-Dada la fecha de la atribución de la guarda y custodia a la madre - sentencia de 5-9-2011 -, la modificación de medidas solicitada queda fuera del automatismo previsto en la Disposición Transitoria sexta del CDFA, y sometida al régimen general del artículo 775 de la LEC , en relación con los arts 77 y 79 bis del CDFA, de modo que quien la interesa debe alegar y probar una alteración en las circunstancias en la que, como dice la STSJA 26-5-2014, no se trata de ver si es sustancial, sino relevante, esto es, si concurren o no aquellas causas y circunstancias que por su significación y trascendencia justifican la modificación.

La sentencia de instancia deniega la solicitada por estimar que los argumentos del actor respaldan muy débilmente la alteración que condiciona la modificación. En cuyo sentido se dice que el transcurso del tiempo, el hecho de que los hijos no tengan ya los 4 y meses que tenían cuando se firmó el pacto de relaciones familiares, sino 8 y 5 años, no es en si mismo -por si solo-, relevante; que don Edemiro no ha presentado un cambio de ocupación que le permita presentarse con una disponibilidad amplia de tiempo, siendo un profesional, funcionario por las mañanas y autónomo por la tarde, cuyo volumen de ingresos indica una actividad no escasa; y en cuanto a la vivienda que no se ha desvirtuado que está viviendo desde la ruptura en la de los abuelos paternos -vivienda rural en el BARRIO000 , en la que se dice que los niños no disponen de su propia habitación y que esta a mas de 12 kms del colegio-.

El recurrente insiste en que son cuatro las alteraciones en las circunstancias que cabe apreciar en las que presidieron la adopción de las medidas del divorcio: la voluntad inequívoca de los hijos, su edad actual, el cambio voluntario del régimen de guarda y custodia operado por los progenitores y el cambio unilateral del domicilio por la madre.

No cabe hablar desde luego de voluntad inequívoca de los hijos de establecer una guardia y custodia compartida. La Psicóloga del Juzgado da cuenta en su informe de que Laureano puso de manifestó su deseo de pasar la mitad de la semana con cada progenitor y la madre admitió que los dos le piden quedar con su padre un día entre semana -r.t. 7.18-, pero, vertidas por dos niños de 7 años y 10 meses y 4 años y 9 meses, en quienes no cabe suponer un conocimiento exhaustivo de las distintas circunstancias a tener en cuenta para valorar la conveniencia de uno y otro régimen de custodia, es claro que no cabe conferir a tales opiniones o deseos el alcance determinante que el recurrente pretende, tratándose en todo caso en este de un factor que, aunque pudiese presumirse en ambos niños el suficiente juicio, lo sería a valorar juntamente con los demás que expresa el art. 80.2 CDFA -STSJA de 24 de julio de 2012.

En cuanto al transcurso del tiempo, la diferencia de edad entre el momento en que se adoptó la medida y aquél en el que se insta la modificación puede ser circunstancia suficiente para el cambio del régimen de custodia -en este sentido la STSJA 13-3- 2013-, y los requerimientos de dos niños de 5 y 8 años pueden ser mas compatibles con el trabajo del progenitor no custodio que cuando tenían meses y 4 años de edad; pero nuevamente ha de decirse que el factor de la edad no es más que uno de los contemplados por el art 80.2 CDFA, y, de otro lado, que la disponibilidad del Sr. Edemiro suscita las dudas que el Juez no estima despejadas, pues si el trabajo privado que desarrolla por las tardes -telediagnóstico- lo realiza en su casa, necesitando únicamente de ordenador y la conexión a Internet, el volumen de sus ingresos denota una actividad no escasa, y lo que en relación con su jornada de funcionario consta es su petición de reducción a 120 horas anuales, no su concesión.

Es claro también que no cabe hablar de un cambio voluntario operado por los progenitores en el régimen de guarda y custodia, de individual a compartida. La madre admitió que desde abril de 2013 permitió con alguna frecuencia que los hijos pernoctaron con su padre y que desde abril de 2014 esa frecuencia ha sido cuasi-semanal -r.t. 5.51-, pero a eso quedó reducida la ampliación operada, fruto de las buenas relaciones entre los progenitores y de una buena disposición materna que, sin embargo, no permite sobrentender el cambio de custodia que el recurrente afirma.

Como tampoco cabe entender como alteración sustancial ni relevante el cambio de domicilio por la madre, del que el matrimonio tenía alquilado durante la convivencia al consorcial que tenían arrendado- PLAZA000 NUM000 -, pues quedó estipulado en el convenio que si los inquilinos dejaban la vivienda, como así sucedió, y transcurrían dos meses sin encontrar otros, como ocurrió también, esposa e hijos trasladarían a esa vivienda su domicilio. No consta, por lo demás, la insuficiencia de esa vivienda para albergar a la Sra. Eva sus dos hijos. En el caso de la ocupada por el actor en el BARRIO000 , por el contrario, la psicóloga recoge que 'Se informa que en el domicilio del padre, quien vive con los abuelos paternos, los dos menores duermen en la misma habitación con su padre, juntando las dos camas que hay en la misma'. Lo que el recurrente no ha desvirtuado en forma alguna, pues nada en contrario resulta de las fotografías aportadas en el acto de la vista (folios 280 a 282).

En todo caso, el Juez no dice que no haya habido alteración en las circunstancias, sino que las razones del actor no amparan y avalan en términos bastantes su petición.

Y se trata, en suma, de ver si ello es así.

CUARTO.-En el caso se trata de dos hijos, Laureano y Nicanor , hoy de 8 y 5 años, que, ocurrida en 2011 la ruptura matrimonial, quedaron bajo la custodia de su madre, con el régimen instaurado en el pacto de relaciones familiares suscrito el 23 de junio. La madre quedó como encargada de su crianza, con visitas a favor del padre en fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio al domingo por la tarde a las 21 horas, ampliables en su caso con los puentes escolares, y visitas intersemanales en lunes y miércoles, desde la salida del colegio a las 21 horas, si le correspondía al padre el fin de semana, y martes, miércoles y jueves, con el mismo horario, si los hijos quedaban en compañía de la madre; mitad de las vacaciones escolares y festividades intersemanales.

La psicóloga del Juzgado en su informe dice que los dos menores mantienen una muy buena relación con ambos progenitores y con los componentes de sus respectivos sistemas familiares, encontrándose bien adaptados a su situación, sin problemáticas especificas; que ninguno de los progenitores ha puesto de manifiesto indicios de alteraciones psicopatológicas que haga recomendable el establecimiento de medidas restrictivas en su relación con los hijos, y que no se observaron discrepancias en sus respectivos estilos educativos, teniendo el de ambos unas características beneficiosas e integradoras de su desarrollo.

Observa, sin embargo, la especialista que, además de que los cambios solicitados no responden a una necesidad de los menores, que no presentan ningún carencia emocional, pues el sistema actual les permite mantener una relación de alta frecuencia con cada uno de sus progenitores, al tiempo que les proporciona estabilidad en sus condiciones básicas de pernocta y domicilio, aquellos, debido a su corta edad cuando se produjo la ruptura de sus padres, no muestran recuerdos del periodo de convivencia del grupo familiar y tienen asociada toda su experiencia vital al modo como se desarrolla actualmente, motivo por el que, aun sin poderse asegurar que el cambio generaría trastornos, la introducción del que se pretende debe realizarse de modo gradual y progresivo, de tal forma que permita a los menores un cambio en las mejores condiciones posibles. Y por ello recomienda un sistema transitorio, entre el actual reparto del tiempo y la custodia compartida, consistente en mantener ese reparto, pero con fines de semana desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana a la entrada al centro escolar, y añadiendo una tarde entre semana. Todo para, una vez transcurrido el periodo de adaptación de los menores a las nuevas condiciones de estancia con sus padres, plantear a la finalización del curso escolar 2015/2016 la conveniencia de introducir periodos de estancia alternos con cada uno.

Los hechos que la prueba ha acreditado, indicativos de que la custodia individual por la madre es en las circunstancias del caso la formula más beneficiosa para el menor, son, pues, razón jurídicamente bastante para desplazar el régimen preferente de la custodia compartida, tal y como recomienda la psicóloga, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.-En el apartado cuarto del suplico de la demanda, al que se remite el Sr. Edemiro en su recurso, se pide, respecto del uso del domicilio familiar, se modifique la sentencia en el sentido de que la madre continuará en el uso de la vivienda familiar por tiempo de un año desde la interposición de la demanda, cesando en el uso de la misma a partir de dicho momento.

Las alegaciones del recurso, sin embargo, quedan circunscritas a lo que se refiere a la guardia y custodia de los menores, Nada se dice respecto al uso de la vivienda, desconociéndose cuales puedan ser, en su caso, los motivos de disconformidad con lo resuelto. Por lo que además de por considerarse adecuado lo fallado -continuación de doña Eva en el uso de la vivienda hasta el 31 diciembre 2016-, el pronunciamiento se confirma.

SEXTO.-La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro contra DOÑA Eva y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 2 marzo 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imposición de costas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Edemiro , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.