Sentencia CIVIL Nº 655/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1167/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0146228
Recurso de Apelación 1167/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 567/2011-01
APELANTE: D. Matías
PROCURADOR Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ
APELADO-IMPUGNANTE: Dña. Natalia
PROCURADOR Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 655
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 20 de Septiembre de 2017
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de medidas, con el nº 567/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid.
De una, como apelante, D. Matías , representado por la Procuradora Dª Gema Martín Hernández
Y de otra, como apelado-impugnante, Dª Natalia , representada por el Procurador D. Domingo José
Collado Molinero
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 7 de diciembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Gema Martín Hernández, en nombre y representación de Matías contrz Natalia , acuerdo la modificación de la medida relativa a los gastos extraordinarios que fueron establecidos en la sentencia de 5 de octubre de 2011 que aprobaba el convenio regulador de fecha 13 de julio de 2011 en el siguiente sentido: Los párrafos séptimo y octavo de la estipulación tercera quedan redactados como sigue: 'Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa. Se entenderán como tales los no cubiertos por el sistema de Seguridad social, y expresamente aquellos consistentes en: tratamientos de ortodoncia, tratamientos dermatológicos, exámenes clínicos, clases particulares, actividades extraescolares, inglés, clases de apoyo, libros escolares, material escolar.' No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Matías , al que se opuso la contraria, impugnando la misma, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 15 de diciembre de 2016, se señaló el día 19 de Septiembre de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, en la que se estima parcialmente la demanda de modificación interpuesta por la representación procesal de D. Matías , se interpone recurso de apelación por su representación procesal, frente a la desestimacion de su pretensión modificativa, al considerar que no ha sido debidamente tratada la medida relativa al uso de la vivienda familiar, atribuida hasta ahora a la madre y a las hijas y cuya modificación interesó por haber alcanzado aquellas la mayoría de edad, así como por la mala situación económica del recurrente.

Invoca el recurrente, a tal efecto, la doctrina jurisprudencial con respecto al uso de la vivienda familiar, cuando los hijos comunes ya han alcanzado los 18 años, en cuyo caso, el interés superior del menor no es criterio determinante para su atribución.

Los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan la valoración fáctica efectuada por el juzgado 'a quo'. A los efectos discutidos, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, que en sentencia de 5-9-2011, nº 624/2011, rec. 1755/2008 trata esta materia, al decir: El artículo 39.3 CE EDL1978/3879 impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden, a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC EDL1889/1 atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.

La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente tampoco, al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC EDL1889/1, más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC EDL1889/1 no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC EDL1889/1 más allá de la fecha en que alcance la mayoría, debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC EDL1889/1, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC EDL1889/1 que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC EDL1889/1 , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil EDL1889/1, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 CC EDL1889/1 , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debe desestimarse el presente recurso, en consideración de todas las circusntancias concurrentes que aconsejan mantener aún el uso de la vivienda familiar en favor de la madre e hijos. Ciertamente los hijos ya han cumplido la mayoría de edad, pero aun continúan siendo dependientes económicamente y conviven con la madre. El padre ha incumplido, en varias ocasiones, con la obligación de pagar alimentos, habiendo sido condenado en sentencia de 4 de diciembre de 2014 , por abandono de familia por impago de pensiones. Actualmente el recurrente no vive en Madrid, sino en Almería y, si bien, sostiene que sus ingresos han disminuido notablemente, tampoco esto consta acreditado, en tanto que es autónomo y no figura con certeza y claridad los ingresos percibidos.

Ante tales circunstanicas, las necesidades de alojamiento de la apelada todavía deben de ser protegidas, por cuanto que, de hecho, ha de continuar atendiendo a los gastos de sostenimiento y de formación de los hijos comunes de los litigantes, estando su capacidad económica notablemente mermada, por razón de los incumplimientos de la contraparte.

Procede, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en este particular.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Natalia impugna la modificación establecía por el juzgado 'a quo' en cuanto a los gastos extraordinarios, en el sentido de exigir para su devengo, previo acuerdo de las partes, sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, salvo los supuestos de urgente necesidad.

Los argumentos de la recurrente no pueden ser acogidos, por cuanto que la no comparecencia a la vista del actor, no conlleva sino la posibilidad de que el juzgado la pueda considerar como ficta confesio, lo que hará valorando, en cada caso, las circunstancias.

En el caso presente, la cuestión discutida es de carácter jurídico y no fáctico, por lo que procede rechazar los motivos de la impugnación, procediendo por ende la desestimación.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Matías , representado por la Procuradora Dª Gema Martín Hernández, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª Natalia , representada por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, frente a la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Modificación de medidas, con el nº 567/2011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a .