Sentencia CIVIL Nº 655/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1046/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1171/13.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1046/16.
SENTENCIA Nº 655/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D. ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1171/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
DIECISÉIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Jose Augusto , representado en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales D. ª Elisa Rodríguez Macías y defendido por la Letrada D. ª Virginia Gutiérrez
Durante, contra D. ª Florinda , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel
Ortega Gil y asistido de la Letrada D. ª Salome Sandra Lara Ostio; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de julio de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas nº 1171/13, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Dña. Elisa Rodríguez Macías frente a Dña. Florinda , en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 23 de abril de 2004 , en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 180 euros mensuales, debiendo ser actualizada anualmente, y a partir de la presente sentencia, conforme al IPC, tal y como se dispuso en la anterior sentencia.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión formulada de reducción de la pensión alimenticia para la hija menor a la cantidad de 180 € mensuales, aduciendo en el recurso que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, dado que el actor trabaja como pintor en la construcción y percibe una remuneración superior a la que manifestó, no habiendo sido citada la demandada en su domicilio actual declarándose en rebeldía y no pudiendo manifestar cuál es la situación real del alimentante por lo que reducir a los términos acordados la pensión de alimentos le causaría un grave perjuicio a la menor, dada sus necesidades cotidianas al tener 15 años y que resultarían de imposible asunción con el importe establecido con claro perjuicio en su desarrollo personal, señalándose que se infringe el artículo dos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor al señalar que las medidas a tendientes a los menores sólo podrán ser modificadas judicialmente cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, no resultando, a tenor de la edad de la menor de 15 años y de sus necesidades, aconsejable para el interés de la menor la reducción de la pensión alimenticia. La parte apelada se opone al recurso señalando que, encontrándose en situación de rebeldía en el procedimiento judicial, no aportó prueba alguna fuera contradictoria a la llevada a cabo por el actor considerando la sentencia plenamente ajustada a derecho pues, pese a la situación de precariedad del actor, manifestó que trabajaba alguna vez remuneradamente, motivo por el cual no acepta la suspensión de la pensión solicitada por la parte actora acordando la reducción a 180 € al mes, habiendo acreditado un cambio de circunstancias de forma estable que ha condicionado la reducción de la pensión alimenticia. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Recurre la demandante la rebaja que en la cuantía de la pensión alimenticia para la hija común hace la sentencia apelada, desde los 270, 46 que fijó la sentencia de fecha 23 de abril de 2004 , que con la actualización a fecha de la demanda alcanzaba el importe de 334€ mensuales hasta los 180 de la de modificación de medidas, pidiendo en este punto también la revocación y el dictado de otra que acuerde mantener en la cantidad inicialmente fijada, y respecto de esa petición es constante y reiterada la doctrina de nuestros tribunales que, en base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , establece que dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación, constituyendo una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss. CC ), y el caso enjuiciado se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

Partiendo de las consideraciones anteriores y una vez examinadas las actuaciones, la sentencia deberá ser confirmada. Se ha de partir de la sentencia dictada en los autos de guarda, custodia y alimentos de menores de mutuo acuerdo número 390/2004 de fecha 23 de abril de 2004 que aprobaba el convenio regulador suscrito en fecha 1 de marzo de 2004 por ambas partes en la que se establecía que la pensión alimenticia a satisfacer por el padre ascendía a 270, 46 euros actualizable conforme al IPC anual. De la vida laboral que se adjunta al folio 14 de las actuaciones, documento número tres de la demanda, se desprende que el actor estaba por aquel entonces trabajando desde enero de 2001, en la entidad Promociones La Quinta, S.A causando baja el 24 de agosto de 2004 siendo que el 25 de agosto de 2004, es contratado por la entidad Almendrilla S.L, empresa en la que permanece hasta el 31 de mayo de 2008, disfrutando un día de vacaciones retribuidas y no disfrutadas, percibiendo, seguidamente, la prestación por desempleo desde el 2 de junio de 2008 hasta el 1 de junio de 2010, incorporándose Certificación del Servicio Público de Empleo Estatal por el cual se acredita que a fecha 20 de septiembre de 2013 el actor no figura como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo, estando inscrito como demandante en alta siendo la fecha de renovación el 24 de abril de 2013.

Indica el actor en su demanda que hasta diciembre de 2012 ha venido percibiendo prestaciones y subsidios por desempleo incluida la cantidad de 426 € de ayuda familiar con la que el actor ha venido abonando la pensión de alimentos siendo que a partir de enero de 2013, se ha extinguido tal prestación deviniendo imposible de cumplir la pensión alimenticia. De la vida laboral se infiere por tanto que a partir de 31 de mayo de 2008 quedó en situación de desempleo, cosa que fue desafortunadamente habitual teniendo en cuenta la crisis económica que tiene su origen por esa época, sin que haya podido obtener un nuevo empleo pese haber estado como demandante del mismo. A la vista de estos hechos acreditados, la Sala considera que ese estancamiento en la actividad laboral del demandante no es por causa imputable a éste sino a la coyuntura económica que ha generando un dramático porcentaje de desempleo en nuestro país, de ahí que haya de considerarse que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias laborales del demandante desde el dictado de la sentencia de guarda, custodia y alimentos pues en esos momentos obtenía ingresos como empleado fijo que según ha reconocida preguntas del ministerio Fiscal, una vez visionada por esta Sala la grabación, ascendían a '1100 y pico euros' siendo que actualmente, trabaja de forma muy esporádica, únicamente cuando se le requiere y en ocasiones en la economía sumergida, residiendo junto a su madre, sin que tampoco la situación económica actual del demandante, en principio, pueda considerarse como coyuntural dada la previsibilidad de su extensión en el tiempo, sino como una situación estable, lo que provocaría que si esta situación cambiara llegándose a una normalización, se podría instar nuevamente su modificación a fin de adecuar las obligaciones económicas del demandante a sus ingresos. Según el artículo 93 CC , los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en el nivel de vida de los hijos si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos, consideraciones que hacen que deba confirmarse la sentencia apelada que fija la pensión alimenticia a favor de la hija en 180 € mensuales, cantidad que se considera de mínimo vital, sin que la madre, la cual ha permanecido en rebeldía en la instancia pese a los distintos intentos infructuosos de localización a través de los medios de averiguación que la LEC prevé, haya acreditado, siquiera relatado, que la menor precise necesidades especiales más allá de las propias de una joven de su edad, razones que determinan que deba la Sala confirmar el cambio sustancial en las circunstancias económicas de obligado al pago.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. ª Florinda frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga de fecha 17 de julio de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas nº 1171/13, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.