Sentencia CIVIL Nº 655/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 346/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0158649
Rollo: RECURSO DE APELACION 346/2017
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 582/15
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Recurrente: BANCO CEISS
Procurador: D. Javier Álvarez Díez
Abogado: D. Miguel Martín García-Casado
Recurrida: Dña. María Luisa
Procurador: D. José Ramón Pérez García
Abogado: D. Juan Carlos Centeno Hernández
S E N T E N C I A nº 655/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 346/17 interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 dictada en el proceso ordinario
número 582/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada BANCO CEISS , siendo apelada la
parte demandante Dña. María Luisa , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba
especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de julio de 2015 por la representación de DON Silvio y de DOÑA María Luisa contra la entidad BANCO CEISS , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ' .... Previos lostrámites legales oportunos se dicte sentencia en la que: 1.- Se declare la nulidad de las cláusulas de los contratos de los préstamos hipotecarios de 1 de Diciembre de 2015.

2. Se le condene junto a la nulidad a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito y que regirá en los sucesivos , contabilizando el parcial qque debió ser amortizado, siendo dicho petitum la solicitud de un pronunciamiento que acompañe al de la nulidad de la cláusula.

3. Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra a determinar en ejecución de sentencia en virtud de Sentencia de 25 de Febrero de 2015.

Y con expresa imposición de las costas generadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor : ' Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de DÑA. María Luisa , representada por el Procurador Sr. Pérez García Y ASISTIDOS DEL Letrado D. Juan Carlos Centeno; contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIOINES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. , BANCO CEISS (- en sustitución por subrogación en rama de actividad de la mercantil CAJA DE AHORROS DE SALALMANCA Y SORIA-) , represntada por el Procurador Sr. Álvarez Díaz y asistida del Letrado D. Miguel Martín García- Casado; debo: 1. - declarar la nulidad parcial de la cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 1.12.2005 ante el Notario de Álcalá de Henares (Madrid) D. Alberto Fuertes Sintas con el nº 5.380 de su protocolo; concretamente en lo relativo a las limitaciones mínimas y/o máximas a las variaciones en el tipo de interés en el contrato suscrito entre el demandante y la entidad demandada, y que dice '....El tipo de interés nominal aplicable se fijará al incio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de 1.00 punto porcentual al índice de referencia denominado EURIBOR HIPOTECARIO, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3.25 por ciento...'; 2.- condenar a la entidad financiera demandada a eliminar del contrato de préstamo citado la precitada cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio; manteniendo la vigencia del resto del contrato de préstamo hipotecario; 3.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 1,00% nominal anual de diferencial (-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas conctractualmente, en su caso -) , con efectos desde el incio de la relación contractual en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576.L.E.Civil desde la presente Resolución; 4.- condenar a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización delos préstamo shipotercarios a interés variable concertado con la demandante en lso periodos temporales en que fue objeto de aplicación la referida cláusula limitativa declarada ineficaz, contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cuantía que se liquide posteriormente en ejecución de sentencia en atención a las bases financieras señaladas en la escritura de préstamo; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente Resolución; 5.- con expresa imposición de costas a la parte demandada. ' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Doña María Luisa contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (en adelante, BANCO CEISS), declarando la nulidad -y condenando a la eliminación- de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de diciembre de 2005 que vinculaba a las partes, y condenó a la demandada a devolver a la actora las cantidades percibidas de esta en aplicación de la cláusula declarada nula desde el origen del préstamo así como al pago de las costas procesales.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANCO CEISS a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Los motivos de impugnación esgrimidos en su recurso por la apelante BANCO CEISS son los siguientes: 1.- Considera la apelante que la sentencia ha incurrido en incongruencia por conceder más de lo pedido por la demandante. Entendemos que asiste en este punto la razón a la recurrente. Consta, en efecto, que, habiéndose solicitado en la demanda la restitución de lo indebidamente percibido por el banco en aplicación de la cláusula suelo, más tarde en el curso de la audiencia previa la actora redujo tal pretensión a lo percibido de más en el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 2013 y el 30 de octubre de 2015 en que BANCO CEISS consintió en dejar de aplicar dicha cláusula, y de ello dejó constancia el auto del juzgado de fecha 20 de octubre de 2016 (folio 180). Pese a esta acotación, la sentencia otorgó el efecto restitutorio desde el origen, es decir, desde el otorgamiento de la escritura de préstamo el 1 de diciembre de 2005, y ello por entender que la modificación de su pretensión que llevó a cabo la actora en el acto de la audiencia previa obedeció a una doctrina jurisprudencial hoy superada por la S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016. Entendemos, sin embargo, que, superada o no la doctrina que motivó la petición de la actora, el otorgamiento de una condena de magnitud superior a la de la pretensión ejercitada desborda e infringe la garantía procesal consagrada por el Art. 218 de la L.E.C . y debe por tal motivo considerarse un pronunciamiento incongruente. Deberá, en consecuencia, quedar circunscrito el pronunciamiento restitutorio a los términos finalmente solicitados por la demandante.

2.- Entiende la apelante que lo llevado a cabo por la actora en el acto de la audiencia previa no fue una mera alteración accesoria de las autorizadas por el Art. 426-3 de la L.E.C . sino que se trató de una hipótesis de alteración sustancial de la pretensión ejercitada constitutiva de desistimiento parcial. También compartimos en relación con esta cuestión el punto de vista de la apelante, pues no es ni siquiera aproximado el importe de la obligación restitutoria que resulta de su cálculo desde el 9 de mayo de 2013 que la que resultaría si dicho cálculo se efectuase desde el día 1 de diciembre de 2005, fecha de formalización del préstamo, especialmente teniendo en cuenta que fue en los años que precedieron a 2013 cuando se produjo una caída vertiginosa del Euribor.

Consecuencia de esta consideración, el pronunciamiento que es procedente realizar con respeto del principio de congruencia es un pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda en la medida en que en dicho escrito rector se pedía más de lo que finalmente se otorga. Deberá, pues prosperar también el recurso en este punto al no resultar procedente, de acuerdo con el Art. 394-2 de la L.E.C . efectuar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la instancia precedente.

3.- Entiende la apelante que no resulta posible solicitar la nulidad de una cláusula ya extinguida. No compartimos este motivo de impugnación. Consta en autos que mediante misiva de 11 de julio de 2014 BANCO CEISS consintió en dejar de aplicar la cláusula ahora controvertida. Ahora bien, ni esa declaración de voluntad supuso un reconocimiento de que la cláusula fuera originariamente nula ni mucho menos un reconocimiento del derecho de la actora a recobrar las cantidades cobradas en su aplicación. No puede, por tal motivo, negarse a la demandante interés legítimo en impetrar de los tribunales un pronunciamiento que, declarando la nulidad originaria de la cláusula suelo, efectúe el pronunciamiento restitutorio consiguiente.

4.- Insiste el apelante en la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por infracción del Art. 219-1 de la L.E.C . a cuyo tenor 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'. En nuestra opinión el argumento carece de consistencia porque el ámbito en que nos encontramos es, precisamente, el de la excepción que contempla el Art. 219 y no el de la regla general que enuncian tanto dicho precepto como el aludido Art. 209-4. En efecto, por laboriosa que pueda resultar, no constituye otra cosa que una mera operación aritmética aquella que consiste en calcular cuáles son las cantidades que la entidad de crédito ha percibido desde una determinada fecha en aplicación de una cláusula que impone un tope mínimo a la fluctuación del tipo de interés: basta comparar, por un lado, lo percibido desde esa fecha en concepto de interés, y, por otro lado, lo que se hubiera percibido sin operar el referido tope mínimo, para luego efectuar una simple sustracción o resta entre ambas magnitudes.

Solo exceden del ámbito de la mera operación aritmética de la que habla el precepto los supuestos en que la ecuación a aplicar contenga variables cuyo montante no se encuentra despejado y cuya determinación exija la realización de valoraciones precisadas de nueva actividad alegatoria y/o probatoria. No es el caso que nos ocupa en el que, conociéndose la cantidad realmente percibida por la apelante, se conocen también las restantes variables necesarias: el tiempo, el capital, el Euribor y el diferencial.



TERCERO .- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos en parte dicha resolución, y ello en el sentido de circunscribir la obligación de recálculo y el pronunciamiento restitutorio que la sentencia apelada efectúa a las cantidades percibidas por la demandada en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se declara al periodo comprendido entre el 9 de mayo de 2013 y el 30 de octubre de 2015, y también en el sentido no efectuarse pronunciamiento condenatorio alguno en relación con las costas originadas en la instancia precedente, todo ello manteniendo -como mantenemos- sus restantes pronunciamientos.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.